Ухвала суду № 95977897, 01.04.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

про відмову у витребуванні доказів

01 квітня 2021 року СєвєродонецькСправа № 360/507/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.,

позивача - ОСОБА_1

та

представників відповідачів:

від І та ІІІ відповідачів - Ахтирська Л.О. (самопредставництво)

від ІІ відповідача - не прибув

розглянувши у підготовчому засіданні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів у справі за позовом

ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі – І відповідач), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі – ІІ відповідач), Луганської обласної прокуратури (далі – ІІІ відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 10 лютого 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 78-110) позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі виходячи з середньоденного розміру заробітної плати 1039,68 грн;

- зобов`язати Луганську обласну прокуратуру внести в трудову книжку ОСОБА_1 зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі.

Ухвалою від 17 лютого 2021 року про відкриття провадження в адміністративній справі судом вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т. 1 арк. спр. 121-124).

У підготовче засідання представник Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора не прибув, про дату, час і місце проведення підготовчого засідання повідомлений належним чином (т. 2 арк. спр. 5).

Згідно з частиною першою статті 179 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Відповідно до частин першої, другої статті 173 КАС України підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі. Завданням підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Згідно з пунктом 7 частини другої статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Відповідно до частини першої статті 183 КАС України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Клопотанням від 19 березня 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 184-185) позивач з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи просить витребувати від Офісу Генерального прокурора такі докази:

- яка саме комп`ютерна програма (програмне забезпечення) була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час проведення тестування ОСОБА_1 10 листопада 2020 року;

- відомості (інформацію) про те, хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування;

- хто і яким чином, та на якій правовій підставі, використав комп`ютерні програми в Офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була ця програма сертифікована та ліцензована;

- хто є власником технічного обладнання, на якому проводився іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування ОСОБА_1 ;

- хто та на якій підставі складав питання для проведення іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки;

- який вік обладнання, на якому проводилось тестування позивача, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час її тестування;

- чи робився технічний огляд обладнання перед проведенням іспиту позивачем на справність, якщо так то ким та коли, надати копії відповідних документів;

- хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання) під час тестування ОСОБА_1 ;

- хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тесту ОСОБА_1 ;

- документальне підтвердження відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань І етапу в рамках підготовки до атестації регіональних прокурорів (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі);

- щодо документального підтвердження захисту інформації на етапі проходження ОСОБА_1 тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо);

- витребувати результати відповідей та запитання, що були сформовані під час тестування ОСОБА_1 , їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі;

- щодо того, що при проходженні ОСОБА_1 тестів була і забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;

- чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження ОСОБА_1 10 листопада 2020 року іспиту;

- яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування ОСОБА_1 та у якій формі, на яких носіях;

- відомості (інформацію) у документальному вигляді - докази того, що відповіді анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були надані саме ОСОБА_1 ;

- загальна кількість скарг щодо технічних проблем комп`ютерної техніки на якій було проходження іспиту 10 листопада 2020 року та як вони були вирішені.

Клопотанням від 19 березня 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 186-187) позивач з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи просить витребувати від Луганської обласної прокуратури належним чином засвідчені копії:

- штатного розпису Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури та Луганської обласної прокуратури станом на 31 грудня 2020 року, на момент звільнення ОСОБА_1 ;

- штатного розпису Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської обласної прокуратури та Луганської обласної прокуратури станом на момент початку роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року;

- чи були зміни в штатному розписі Луганської обласної прокуратури підставою для звільнення ОСОБА_1 ;

- чи наявні на момент звільнення ОСОБА_1 та станом на 15 березня 2021 року вакантні посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області;

- посадові обов`язки прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури станом на 31 грудня 2020 року та посадові обов`язки прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури станом на 15 березня 2021 року;

- інформацію чи відбулись зміни в посадових обов`язках прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 (31 грудня 2020 року) в порівняні з початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року;

- чи підвищено з 15 березня 2021 року заробітну плату (посадовий оклад) прокурорів відділів окружних (місцевих) прокуратур Луганської обласної прокуратури, у зв`язку із днем початку роботи окружних прокуратур;

- щодо діючих складових заробітної плати прокурорів відділів окружних прокуратур з 15 березня 2021 року.

У підготовчому засіданні позивач підтримав подані клопотання про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури, просив їх задовольнити, представник І та ІІІ відповідачів проти задоволення поданих клопотань заперечувала.

При вирішенні клопотань про витребування доказів, суд виходить з такого.

Частиною першою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частинами першою, другою статті 79 КАС України визначено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (частина четверта статті 79 КАС України).

Згідно з частиною першою статті 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною другою статті 80 КАС України регламентовано, що у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Відповідно до частини третьої статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Частиною першою статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частин першої, другої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Всупереч вимогам частини другої статті 80 КАС України, в клопотаннях від 19 березня 2021 року б/н про витребування доказів позивачем не зазначено: 1) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 2) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Щодо витребування від Офісу Генерального прокурора результатів відповідей та запитань, що були сформовані під час тестування ОСОБА_1 , суд зазначає, що до відзиву на позовну заяву І відповідачем додані деталі іспиту позивача, які містять результати відповідей та запитання, що були сформовані під час тестування (т. 1 арк. спр. 219-249).

В решті вимог клопотання позивача про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора не стосується обставин, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що клопотання в цій частині заявлено щодо доказів, які не стосуються предмету спору та не входять до предмета доказування.

Щодо витребування від Луганської обласної прокуратури належним чином засвідчених копій: штатного розпису Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури та Луганської обласної прокуратури станом на 31 грудня 2020 року, на момент звільнення ОСОБА_1 ; штатного розпису Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської обласної прокуратури, Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської обласної прокуратури та Луганської обласної прокуратури станом на момент початку роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року; чи були зміни в штатному розписі Луганської обласної прокуратури підставою для звільнення ОСОБА_1 ; чи наявні на момент звільнення ОСОБА_1 та станом на 15 березня 2021 року вакантні посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області; посадові обов`язки прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури станом на 31 грудня 2020 року та посадові обов`язки прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури станом на 15 березня 2021 року; інформацію чи відбулись зміни в посадових обов`язках прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської обласної прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 (31 грудня 2020 року) в порівняні з початком роботи окружних прокуратур з 15 березня 2021 року; на підставі яких, як пояснив у підготовчому засіданні позивач, він хоче довести суду відсутність обставин ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду станом на день звільнення з посади, а також відсутність обставин скорочення кількості прокурорів, суд зазначає, що відсутність таких обставин у межах спірних правовідносин відповідачами не заперечується та у відзивах на позовну заяву зазначається, що юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Отже, клопотання позивача про витребування від Луганської обласної прокуратури вищезазначених доказів заявлено щодо доказів, які не стосуються предмету спору та не входять до предмета доказування.

У підготовчому засіданні позивач пояснив, що відомості про підвищення з 15 березня 2021 року заробітної плати (посадового окладу) прокурорів відділів окружних (місцевих) прокуратур Луганської обласної прокуратури, у зв`язку із днем початку роботи окружних прокуратур, та про діючі складові заробітної плати прокурорів відділів окружних прокуратур з 15 березня 2021 року, він хоче використати для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, збільшивши розмір позовних вимог в цій частині.

Оскільки з 12 грудня 2020 року з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, який застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду, виключено пункт 10, яким було передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей, підстави для витребування від ІІІ відповідача відомостей про підвищення з 15 березня 2021 року заробітної плати (посадового окладу) прокурорів відділів окружних (місцевих) прокуратур Луганської обласної прокуратури, у зв`язку із днем початку роботи окружних прокуратур, та відомостей про діючі складові заробітної плати прокурорів відділів окружних прокуратур з 15 березня 2021 року, відсутні.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для витребування доказів від Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури, внаслідок чого клопотання позивача не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 72, 73, 173, 180, 181, 183, 241, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотань ОСОБА_1 про витребування доказів про витребування від Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури доказів у справі відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню в апеляційному порядку окремо від рішення суду не підлягає. Заперечення на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повний текст ухвали складено 02 квітня 2021 року.

СуддяТ.І. Чернявська