Рішення № 95977433, 24.03.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

24 березня 2021 року Справа № 280/8475/20 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

представників позивача – Панасенко Т.І., Бєлікової І.В.

представника відповідача – Попова С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (пр. Соборний, 168, м. Запоріжжя, 69035, код ЄДРПОУ 26316700)

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд.129, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ ВП 41127371),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (далі – позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі – відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с “Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)”, затверджений 10.11.2020.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що тендерним комітетом територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області 24 вересня 2020 року прийнято рішення про початок проведення процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та затверджено відповідну тендерну документацію.

12 жовтня 2020 року електронною системою закупівель (https://prozorro.gov.ua) шляхом застосування електронного аукціону автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій Учасників процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-09-24-003192-с): ФОП ОСОБА_2 , TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ", TOB "УКРАЇНСЬКИЙ ПАПІР", ФОП ОСОБА_3 .

Рішенням тендерного комітету від 19.10.2020 (протокол № 67) тендерну пропозицію Учасника ФОП ОСОБА_4 відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2 Розділу III тендерної документації (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 23.10.2020 (протокол № 70) тендерну пропозицію Учасника TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ" відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником); абзацом 7 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником у встановлений термін обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 29.10.2020 (протокол № 72) тендерну пропозицію Учасника TOB «Український папір» відхилено з підстав, передбачених абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 30.10.2020 (протокол № 73) ФОП ОСОБА_1 (далі - третя особа, Учасник) визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю: «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним учасником.

10 листопада 2020 року між територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Запорізькій області та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на закупівлю паперу для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне) за № 487-20 (далі -Договір). Вказаний договір опубліковано в електронній системі закупівель 10.11.2020 о 10:59 год.

В той же час, згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.11.2020 №235 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато проведення моніторингу закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: иА-2020-09-24-003192-с). У відповідності до п. 1 Наказу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.11.2020 № 235 підставою для проведення стали дані автоматичних індикаторів ризиків моніторинг процедур закупівель «відповідно до переліку, що додається». Згідно інформації з електронної системи закупівель спрацювали ризики: RISK2-17_2 та RISK2-13.

10 листопада 2020 року о 15:32 год. в електронній системі закупівель опубліковано Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с. Згідно п. 1 Констатуючої частини вказаного Висновку відповідачем під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, протоколи засідання тендерного комітету Замовника, тендерні пропозиції учасників, повідомлення про намір укласти договір від 30.10.2020. За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником підпунктом 2 пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу щодо надання учасником гарантійного листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним Учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару. Крім того, останнім абзацом пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у разі невиконання Учасником вимог цього розділу тендерної документації або ненадання будь-яких документів, передбачених цим розділом, тендерна пропозиція такого Учасника відхиляється на підставі абз. 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Поряд з цим, в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній вищезазначений гарантійний лист, чим недотримано вимоги підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Замовником в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 . Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-13 «Замовник відхилив тендерні пропозиції всіх учасників закупівлі товарів або послуг, крім переможця» - не підтверджено. Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-17-2 «Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією замовником відхилено, а переможцем визначено учасника - фізичної особи - підприємця, з яким такий замовник попередньо укладав договори більше ніж за 3-5 різними групами cpv» - підтверджено, в частині неправомірного обрання переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 . За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій інших учасників торгів - порушень не установлено.

Позивач не згодний із складеним висновком, оскільки відповідачем у Висновку не конкретизовано - яку саме вимогу пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» порушено замовником не відхиленням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 . В той же час, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведенням суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, на думку позивача, відповідачем зроблено не було.

Крім того, позивач зазначає, що згідно з п. 6 Розділу III тендерної документації «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» відповідність товару технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, підтверджується Учасником шляхом завантаження: 1) документу «Технічні вимоги» за формою, встановленою Замовником; 2) гарантійного листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та іншим характеристикам, зазначеним Учасником у документі «Технічні вимоги»; 3) сканкопії сертифікату (-ів) (або сертифікату(-ів) якості) або іншого документу, виданого виробником, що підтверджують відповідність товару технічним вимогам Замовника, наведеним у Додатку 3 тендерної документації.

Згідно абз. 6 п. 1 Розділу III Тендерної документації встановлено вимогу про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції форми «Цінова пропозиція», заповненої та підписаної учасником (згідно Додатку 4). Як зазначено у примітці 8 до пункту 9 форми «Цінова пропозиція» (Додаток 4 до Тендерної документації) в графі «найменування товару» учасник має зазначити повну назву, технічні та якісні характеристики товару, що пропонується ним у складі тендерної пропозиції.

Також, умовами Тендерної документації передбачено подання у складі тендерної пропозиції Учасника документу, що підтверджує згоду (шляхом проставляння на кожній сторінці проекту договору підпису, ПІБ уповноваженої посадової особи та відбитку печатки (за наявності) Учасника) з проектом договору, наведеному у Додатку 5. Учасник заповнює всі графи договору, окрім дати його укладання, власних розрахункових (банківських) реквізитів та Додатку 2 до проекту договору (акту приймання-передачі) (абз. 8 п. 1 Розділу III). Приміткою 18 Додатку 1 Проекту договору (Додаток 5 Тендерної документації) визначено, що у найменуванні товару зазначається детальна специфікація товару згідно з вимогами тендерної документації.

Таким чином, зазначає, що згідно вимог Тендерної документації технічні характеристики товару, що пропонується учасником, мали бути зазначені учасником щонайменше в чотирьох документах: документі «Технічні вимоги», гарантійному листі, документі «Цінова пропозиція» та проекті Договору.

Як вбачається з тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (https://prozoiTO.gov.ua/tender/UA-2020-09-24-003192-с) у складі тендерної пропозиції учасника, з поміж іншого, надано документи: «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги. pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція. pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору. Pdf”) та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото1.jpg» - «Фото6.jpg»). На підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника Учасником також надано сертифікат якості виробника на папір марки Xerox Business (файл «Сертифікат якості Xerox Business 2020.pdf»).

Кожен із перелічених документів містить в собі перелік технічних характеристик товару, що пропонувався до закупівлі Учасником.

Тобто, в документах «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги, pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору.pdf») та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото 1.jpg» - «Фoтo6.jpg»), що є у складі тендерної пропозиції Учасника міститься інформація щодо технічних характеристик запропонованого ФОП ОСОБА_1 товару, обсяг якої дозволяє встановити його відповідність вимогам Замовника. Наведений у вказаних документах обсяг інформації відповідає тому, який вимагався Замовником, не містить неточностей чи розбіжностей, а отже не потребує його доповнення або уточнення. Враховуючи наведене, на підставі наявної в тендерній пропозиції інформації позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 . Висновок прийнятий без дотримання необхідного балансу між будь-якими-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення відповідача. Просить позов задовольнити.

Ухвалою від 30.11.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання на 28.12.2020.

22.12.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 04.11.2020 № 235 «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: «Офісне устаткування та приладдя різне». Ю: иА-2020-09-24-003192-с, яка проводилась Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (далі - Замовник, Позивач). Очікувана вартість закупівлі - 3 351 000,00 гривень. Моніторинг проведено у термін з 04.11.2020 по 10.11.2020. За результатами проведеного моніторингу закупівлі ІО: ІІА-2020-10-28-004274- с, посадова особа Управління з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 та Порядку № 552, склала висновок від 10.11.2020 про результати моніторингу, який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальника Управління Ващенком Г.В. оприлюднено 10.11.2020. Відповідач вказує на те, що замовником самостійно визначено вимогу, яка зафіксована підпунктом 2 пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а саме надання учасником гарантійного листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним Учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару. Пункт 6 розділу 3 тендерної документації містить назву «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)». Таким чином, зазначає, що недотримання вимог учасниками торгів, зазначених в цьому пункті, призводить до порушення пункту 2 частини першої етапі 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яким зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасників умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. У висновку чітко та конкретизовано зазначено про відсутність у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 гарантійною листа листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним Учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару, тому посилання позивача про те, що не конкретизовано порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, є необгрунтованим.

Замовником самостійно визначено умову надання вищезазначеного гарантійного листа в пункті 6 розділу 3 тендерної документації та умову відхилення тендерної пропозиції учасника внаслідок не надання цього гарантійного листа.

Так, останнім абзацем пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у разі невиконання Учасником вимог цього розділу тендерної документації або ненадання будь-яких документів, передбачених цим розділом, тендерна пропозиція такого Учасника відхиляється на підставі абз. 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922. Таким чином, вважає, що учасником не виконано вимогу, встановлену самим Замовником, та така тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню. Вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі «Офісне устаткування та приладдя різне», ID: UA-2020-09-24-003192-е, яка проводилась Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 28.12.2020 строк підготовчого провадження було продовжено та відкладено підготовче засідання на 24.02.2021.

Ухвалою від 24.02.2021 підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 24.03.2021.

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив та просив у його задоволенні відмовити.

Третя особа в судове засідання не зявився, про дату, час та місце слухання справи був належним чином повідомлений, у поданій до суду заяві від 11.12.2020 просив справу розглядати за його відсутності, проти задоволення позову не заперечував.

Суд, заслухавши пояснення представників позивача, представника відповідача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід задовольнити, виходячи із наступного.

Судом встановлено, що тендерним комітетом територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області 24 вересня 2020 року прийнято рішення про початок проведення процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та затверджено відповідну тендерну документацію.

12 жовтня 2020 року електронною системою закупівель (https://prozorro.gov.ua) шляхом застосування електронного аукціону автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій Учасників процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-09-24-003192-с): ФОП ОСОБА_2 , TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ", TOB "УКРАЇНСЬКИЙ ПАПІР", ФОП ОСОБА_3 .

Рішенням тендерного комітету від 19.10.2020 (протокол № 67) тендерну пропозицію Учасника ФОП ОСОБА_4 відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2 Розділу III тендерної документації (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 23.10.2020 (протокол № 70) тендерну пропозицію Учасника TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ" відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником); абзацом 7 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником у встановлений термін обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 29.10.2020 (протокол № 72) тендерну пропозицію Учасника TOB «Український папір» відхилено з підстав, передбачених абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).

Рішенням тендерного комітету від 30.10.2020 (протокол № 73) ФОП ОСОБА_1 (далі - третя особа, Учасник) визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю: «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним учасником.

10 листопада 2020 року між територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Запорізькій області та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на закупівлю паперу для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне) за № 487-20. Вказаний договір опубліковано в електронній системі закупівель 10.11.2020 о 10:59 год.

В той же час, згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.11.2020 №235 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато проведення моніторингу закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: иА-2020-09-24-003192-с). У відповідності до п. 1 Наказу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.11.2020 № 235 підставою для проведення стали дані автоматичних індикаторів ризиків моніторинг процедур закупівель «відповідно до переліку, що додається». Згідно інформації з електронної системи закупівель спрацювали ризики: RISK2-17_2 та RISK2-13.

10 листопада 2020 року о 15:32 год. в електронній системі закупівель опубліковано Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с. Згідно п. 1 Констатуючої частини вказаного Висновку відповідачем під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, протоколи засідання тендерного комітету Замовника, тендерні пропозиції учасників, повідомлення про намір укласти договір від 30.10.2020. За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації встановлено, що Замовником підпунктом 2 пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу щодо надання учасником гарантійного листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним Учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару. Крім того, останнім абзацом пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у разі невиконання Учасником вимог цього розділу тендерної документації або ненадання будь-яких документів, передбачених цим розділом, тендерна пропозиція такого Учасника відхиляється на підставі абз. 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Поряд з цим, в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній вищезазначений гарантійний лист, чим недотримано вимоги підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Замовником в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 . Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-13 «Замовник відхилив тендерні пропозиції всіх учасників закупівлі товарів або послуг, крім переможця» - не підтверджено. Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-17-2 «Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією замовником відхилено, а переможцем визначено учасника - фізичної особи - підприємця, з яким такий замовник попередньо укладав договори більше ніж за 3-5 різними групами cpv» - підтверджено, в частині неправомірного обрання переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 . За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій інших учасників торгів - порушень не установлено.

У пунктах 2-3 оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобовязує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон № 922).

У відповідності до ст. 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі -Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: п. 2 ч. 1 статті 31 Закону № 922 – у складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній гарантійний лист, чим недотримано вимоги підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Частиною другою статті 22 Закону № 922 визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції на відповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації відсутній, а тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем при затвердженні оскаржуваного висновку не досліджено та не надано оцінки іншим документам наданим в складі тендерної пропозиції.

Замовником в рамках тендерної документації по даній процедурі закупівлі встановлено цілий комплекс вимог, які і без наявності, на думку позивача, містять в собі перелік технічних характеристик товару, що пропонувався до закупівлі учасником. До таких положень тендерної документації варто віднести наступні умови.

Згідно із п. 6 Розділу III тендерної документації «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» відповідність товару технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, підтверджується Учасником шляхом завантаження: 1) документу «Технічні вимоги» за формою, встановленою Замовником; 2) гарантійного листа про те, що у разі перемоги Учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та іншим характеристикам, зазначеним Учасником у документі «Технічні вимоги»; 3) сканкопії сертифікату (-ів) (або сертифікату(-ів) якості) або іншого документу, виданого виробником, що підтверджують відповідність товару технічним вимогам Замовника, наведеним у Додатку 3 тендерної документації.

Згідно абз. 6 п. 1 Розділу III Тендерної документації встановлено вимогу про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції форми «Цінова пропозиція», заповненої та підписаної учасником (згідно Додатку 4). Як зазначено у примітці 8 до пункту 9 форми «Цінова пропозиція» (Додаток 4 до Тендерної документації) в графі «найменування товару» учасник має зазначити повну назву, технічні та якісні характеристики товару, що пропонується ним у складі тендерної пропозиції.

Також, умовами Тендерної документації передбачено подання у складі тендерної пропозиції Учасника документу, що підтверджує згоду (шляхом проставляння на кожній сторінці проекту договору підпису, ПІБ уповноваженої посадової особи та відбитку печатки (за наявності) Учасника) з проектом договору, наведеному у Додатку 5. Учасник заповнює всі графи договору, окрім дати його укладання, власних розрахункових (банківських) реквізитів та Додатку 2 до проекту договору (акту приймання-передачі) (абз. 8 п. 1 Розділу III). Приміткою 18 Додатку 1 Проекту договору (Додаток 5 Тендерної документації) визначено, що у найменуванні товару зазначається детальна специфікація товару згідно з вимогами тендерної документації.

Як вбачається з тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (https://prozoiTO.gov.ua/tender/UA-2020-09-24-003192-с) у складі тендерної пропозиції учасника, з поміж іншого, надано документи: «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги. pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція. pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору. Pdf”) та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото1.jpg» - «Фото6.jpg»). На підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника Учасником також надано сертифікат якості виробника на папір марки Xerox Business (файл «Сертифікат якості Xerox Business 2020.pdf»).

Кожен із перелічених документів містить в собі перелік технічних характеристик товару, що пропонувався до закупівлі Учасником.

Тобто, в документах «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги, pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору.pdf») та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото 1.jpg» - «Фoтo6.jpg»), що є у складі тендерної пропозиції Учасника міститься інформація щодо технічних характеристик запропонованого ФОП ОСОБА_1 товару.

Таким чином суд вважає, що зважаючи на зміст умов, які описані вище в складі тендерної пропозиції учасників процедури закупівлі на етапі розгляду тендерних пропозицій Замовнику буде доступно для перегляду достатня кількість документів, які підтверджують якість товару, який пропонує учасник процедури закупівлі, оскільки технічні характеристики товару, що пропонується учасником, мали бути зазначені учасником щонайменше в чотирьох документах: документі «Технічні вимоги», гарантійному листі, документі «Цінова пропозиція» та проекті Договору.

Окрім того, положеннями договору № 487-20 від 10.11.2020 передбачено, зокрема, п. 1.3, що опис та технічні характеристики товару наведено в Додатку 1 до Договору, який є його невідємною частиною. Придбання товару здійснюється з урахуванням технічних вимог Замовника.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що постачальник поставляє товар, якість якого відповідає необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, діючим нормативним актам, стандартам.

Також умовами договору передбачено обовязки постачальника щодо відповідності якості товару затвердженим стандартам, нормам якості або технічним умовам, його відповідальність за недопоставку та за неналежну якість поставленого товару.

Тому, зважаючи на вказані вище умови тендерної документації, вбачається, що Замовником в тендерній документації передбачено достатньо умов, які у встановленому чинним законодавством України порядку спонукатимуть учасників даної процедури закупівлі, як потенційних постачальників, виконати зобов`язання за договором про закупівлю належним чином, а отже доставити якісний товар, який відповідає вимогам Замовника, законодавства України, чинних норм та стандартів.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам тендерної документації замовника, а тому позивачем дотримані вимоги Закону № 922 при здійсненні публічної закупівлі товарів, назва предмета закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)».

Крім того, як було уже зазначено вище, статтею 8 Закону № 922 визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд вважає, що відповідач не обґрунтував належним чином спірний висновок з таких підстав.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону № 922, розділу ІІІ вищенаведеного Порядку, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

В пункті 2 констатуючої частини висновку відповідач зазначив, що встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Проте таке визначення не в повній мірі відповідає структурному змісту даної норми.

Пункт 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 визначає відхилення тендерних пропозицій і має вона таку структуру:

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

Отже визначення в якості норми, яка порушена позивачем, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону є неповною, оскільки п. 2 містить три абзаци з різною конкретизацією порушення.

Також згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув ТУ ДСА в Запорізькій області зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні».

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм позивач має розірвати договір.

Крім того суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язанняу спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати. Проте з наданих відповідачем поясненнях в судовому засіданні та наданих документах до позовної заяви вбачається, що договір ФОП ОСОБА_1 виконується. При цьому відбулась проплата бюджетних коштів.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та ФОП ОСОБА_1 , так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Отже суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Згідно із частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання до суду адміністративного позову майнового характеру в розмірі 2102,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 5361 від 16.11.2020р.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2102,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (пр. Соборний, 168, м. Запоріжжя, 69035, код ЄДРПОУ 26316700) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул.Перемоги, буд.129, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ ВП 41127371), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-24-003192-с від 10.11.2020 року .

Стягнути на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (пр. Соборний, 168, м. Запоріжжя, 69035, код ЄДРПОУ 26316700) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, код ЄДРПОУ ВП 41127371).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 02.04.2021

Суддя А.В. Сіпака