Рішення № 95976833, 01.04.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2021 р. Справа№200/10795/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стойки В.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Міністерство оборони України до Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудіпслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСФОРМТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

19.11.2020 року позивач, Міністерство оборони України , звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудіпслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСФОРМТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за процедурою закупівлі UA-2020-07-10-003281-с індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4), проведеної Міністерством оборони України, в частині встановлення порушень та зобов`язань щодо усунення виявлених порушень.

Позовні вимоги вмотивовані тим, відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону щодо відсутності інформації про мову та умови забезпечення тендерних пропозицій в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів, оскільки електронною системою “Prozorro” та авторизованим електронним майданчиком “Zakupki.prom.ua” не передбачено технічної можливості оприлюднення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що зазначено в листі ТОВ “ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА” вих. № 1440/10 від 29.10.2020.Зазначена інформація міститься в частині 7 розділу “Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції ” Розділу 1 “Загальні положення” та частини 2 “Забезпечення тендерної пропозиції” Розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стосовно порушення вимог частини четвертої статті 17 Закону, а саме, тендерна документація Замовника містить вимогу щодо надання учасникам, в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у пунктах 1 і 7 частини першої статті 17 Закону зазначає, що відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 “Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” Тендерної документації на закупівлю Індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4) за процедурою відкритих торгів, затвердженої Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 17 липня 2020 № 75/382/2, Учасником для підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, подається в тому числі сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію встановлену вимогами статті 17 Закону. Учасниками процедури закупівлі жодного разу не оскаржувалися вимоги передбачені підпунктом 5.3 пункту 5 “Кваліфікаційні крпіерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” тендерної документації.

Стосовно порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації та укладення договору зазначив, що відповідно до вимог підпункту 3 пункту 5.3 частини 5 “Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” Розділу Ш. “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації на підтвердження кваліфікаційної вимоги надання аналогічного договору вимагалося надати сканований оригінал/копію аналогічного договору про постачання індивідуального обмундирування або сорочок за 2018 рік або за 2019 рік, або за 2020 рік з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору (у разі наявності) та скановий оригінал/копію відгуку. При цьому, Учасником Товариством з обмеженою відповідальністю “ЛЮКСФОРМТРЕЙД” (далі - ТОВ “ЛКЖСФОРМТРЕЙД”) (у складі тендерної пропозиції надано відгук про належне виконання договору від 03.02.2020 року № 030201, виданий Товариством з обмеженою відповідальністю “ЮГСТАЛЬ” від 05.06.2020 вих. № 0506-105) надано документи, які вимагалися умовами тендерної документації.

Вважає висновок безпідставним та необгрунтованим, таким що порушує права та законні інтереси Міністерства оборони України, як Замовника які полягають у здійсненні закупівлі товарів, необхідних для забезпечення погреб Збройних Сил України, тому є такими що підлягає скасуванню.

Просить суд визнати протиправним та скасувати спірний висновок.

Відповідач Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудіпслужби в Донецькій області через канцелярію суду надав пояснення, відповідно до яких зазначив, що Управлінням отримано доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 року №003100-18/4941-2020 (вх.17.09.2020 №01-501) щодо проведення моніторингів процедур закупівель за номерами згідно додатку, в тому числі і процедуру закупівлі за номером ГО: иА-2020-07-10-003281-с, проведену Міністерством оборони України (відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ).

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимоги пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Закону, а саме: підпункт 5.3 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, містить вимогу щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у пунктах 1 і 7 частини першої статті 17 Закону, чим порушено норми частини четвертої статті 17 Закону.

Стосовно порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції, як такої що не відповідає умовам тендерної документації, зазначив, що

відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі тендерної пропозиції. При цьому, усі довідки, крім витягу з реєстру платників ПДВ та витягу з реєстру платників єдиного податку, що видаються будь-якою установою, організацією, підприємством повинні бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення торгів або більш пізню дату.

Проте, учасником ТОВ «Люксформтрейд» у складі тендерної пропозиції, надана інформація про належне виконання договору поставки від 03.02.2020 № 030201, видана ТОВ «Югсталь» від 05.06.2020 вих. № 0506-105, яка складена раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі - 10.07.2020.

Замовник на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Люксформтрейд» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону у Висновку наявні зобов`язання до Замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п ’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням зроблено виключно на підставах та в межах норм Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Люксформтрейд» подало письмові пояснення, в яких підтримало позовні вимоги, та посилалась на обставини зазначені позивачем у відзиві.

Просить суд врахувати надані пояснення при ухваленні свого рішення про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року було залишено позовну заяву без руху.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року було відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 13.01.2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи в загальному провадженні.

13 січня 2021 року судове засідання було відкладено на 03 лютого 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року було прийнято рішення про розгляд справи в загальному провадження, витребувані додаткові докази та призначено підготовче засідання на 18 лютого 2021 року.

18 лютого підготовче засідання було відкладено на 02 березня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 02.03.2021 року було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 30.03.2021 року.

Представник позивача до судового засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, надав клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, надав клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Приписами частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

За таких обставин суд визнав за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, судом встановлено наступне.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 06.08.2020 року № 75/382/4 щодо розгляду тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, по закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 3 та вид 4) було вирішено, що відповідно до ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначити переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Люксформтрейд» .

Між Міністерством оборони України та учасником-переможцем (ТОВ “ЛІОКСФОРМТРЕЙД”) було укладено договір від 26.08.2020 № 286/3/20/178 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Наказом начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 47 від 08.10.2020 року відповідно до частини 2 статті 8 Закону було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ГО: UA-2020-07-10-003281-c із закупівлі товару «Індивідуальне обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4)», яка проведена Міністерством оборони України (відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ).

28.10.2020 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі товару «Індивідуальне обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4)».

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Закону «Про публічні закупівлі», а саме: підпункт 5.3 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна документація Замовника, містить вимогу щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у пунктах 1 і 7 частини першої статті 17 Закону, чим порушено норми частини четвертої статті 17 Закону.

Крім того, замовник на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Люксформтрейд» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір, оскільки учасником ТОВ «Люксформтрейд» у складі тендерної пропозиції, надана інформація про належне виконання договору поставки від 03.02.2020 № 030201, видана ТОВ «Югсталь» від 05.06.2020 вих. № 0506-105, яка складена раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі -10.07.2020.

На порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону «Про публічні закупівлі» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, яке не містить інформацію про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п ’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України №540-IX від 30.03.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Відповідно до статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

За приписами статті 8 Закону №922-VIII Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Щодо встановленого порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мов)', якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити в тому числі інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як вбачається зі спірного висновку вищезазначена інформація в оголошені про проведення конкурсу була відсутня, що також визнається позивачем, отже ця обставина не є спірною.

Разом з цим, суд бере до уваги листа начальника відділу розвитку державних закупівель ТОВ «ЗАКУПКИ. ПРОМ.УА» за № 1440/10 від 29.10.2020 року, згідно з яким зазначено, що на 29.10.2020 року публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів на майданчику у замовника відсутні спеціальні поля для внесення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції , а також поля для зазначення Замовником умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також листі зазначено, функціонал електронного майданчика «Zakupki.prom.ua» розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРО».

Зазначену у листі обставину відповідач не спростовує, будь яких заперечень з цього приводу суду надано не було.

Отже, функціонал електронного майданчика «Zakupki.prom.ua» не відповідає вимогам п.8 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відсутні спеціальні поля щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції , а також спеціальні поля для зазначення Замовником умов надання забезпечення тендерних пропозицій при розміщенні оголошення про проведення процедури відкритих торгів.

З огляджу на зазначене, суд дійшов висновку, що порушення п.8 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» сталися не з вини позивача, оскільки у остатнього не було технічної можливості заповнити поля про мову та про надання забезпечення тендерних пропозицій.

При цьому суд зазначає, що відповідачем, яким не спростовується обставина щодо технічної неможливості заповнення спеціальних полів, не зазначено, яким чином позивач міг уникнути зазначених порушень, а також шляхи усунення цих порушень.

Щодо встановлених порушень вимоги частини четвертої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Як вбачається зі спірної вимоги тендерна документація Замовника, містить вимогу щодо подання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у пунктах 1 та 7 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до п.1, 7 ч.1 ст.17 Закону України «Про державні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

Відповідно до ч.4. ст.17 Закону України «Про державні закупівлі» Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Отже приписами ч.4. ст.17 Закону України «Про державні закупівлі» законодавцем для замовника встановлено обмеження вимагати від учасників документів на підтвердження підстав визначених визначених пунктами 1 і 7 ст.17 Закону України «Про державні закупівлі».

Як вбачається з спірного висновку відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 “Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” Тендерної документації на закупівлю Індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4) за процедурою відкритих торгів, затвердженої Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 17 липня 2020 № 75/382/2, Учасником для підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, подається в тому числі сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію встановлену вимогами статті 17 Закону.

Разом з цим, суд зазначає, що в пункті 5 підпункту 5.3 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги Тендерної документації на закупівлю Індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4) за процедурою відкритих торгів, затвердженої Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 17 липня 2020 № 75/382/2 позивачем у тендерній документації необґрунтовано були запроваджені вимоги до учасників про підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 1 і 7 ст.17 Закону України «Про державні закупівлі», оскільки заборона вимагати такі документи від учасників, прямо встановлено приписами Закону України «Про державні закупівлі» .

Щодо порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» щодо не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Люксформтрейд» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації та укладання з неї договору суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі тендерної пропозиції.

При цьому, усі довідки, крім витягу з реєстру платників ПДВ та витягу з реєстру платників єдиного податку, що видаються будь-якою установою, організацією, підприємством повинні бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення торгів або більш пізню дату.

Як вбачається зі спірного висновку, учасником ТОВ «Люксформтрейд» у складі тендерної пропозиції, надана інформація про належне виконання договору поставки від 03.02.2020 № 030201, видана ТОВ «Югсталь» від 05.06.2020 вих. № 0506-105, яка складена раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі - 10.07.2020.

Суд зазначає, що відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи жодного доказу на підтвердження обставини щодо надання інформації про належне виконання договору поставки ТОВ «Люксформтрейд» раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі суду надано не було.

Таким чином, зазначене порушення не було доведено відповідачем.

Щодо доводів позивача про безпідставність зобов`язання позивача розірвати договір з ТОВ «Люксформтрейд», суд бере зазначає наступне.

Як вже зазначалось судом раніше, між Міністерством оборони України та учасником-переможцем (ТОВ “ЛІОКСФОРМТРЕЙД”) було укладено договір від 26.08.2020 № 286/3/20/178 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Згідно частини 6 статті 33 Закону України “Про публічні закупівлі ” замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно статті 43 Закону України “Про публічні закупівлі ” договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 1 8 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, підстави вважати, що укладений договір від 26.08.2020 № 286/3/20/178 може бути визнаний нікчемним в силу приписів ст.43 Закону відсутні .

Зі спірного висновку вбачається, що позивача зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п ’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, пункт 3 Порядку № 86 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зазначає, що відповідачем у висновку не зазначено посилання на нормативно-правовий акт, на підставі якого він зобов`язує позивача усунути порушення шляхом розірвання договору.

При цьому, суд приймає доводи позивача, про безпідставність розірвання вже укладеного договору та про негативні наслідки у разі його розірвання.

Суд зазначає, що відповідачем не було доведено, що тільки шляхом розірвання договору порушення можуть бути усунуті.

Суд бере до уваги, що зазначені відповідачем порушення не передбачені приписами Закону України «Про державні закупівлі» як підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені ст.17 Закону або для відхилення тендерної документації ТОВ «ЛЮКСФОРМТРЕЙД», встановлені ст.31 Закону.

Отже, відповідачем не було доведено, яким чином зазначені ним порушення могли вплинути на проведення та визначення переможця тендеру.

На думку суду вимогу про розірвання договору було прийнято з порушенням принципу пропорційності, який встановлений п.8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.

В даному випадку у спірному висновку баланс, між встановленими порушеннями та запропонованим шляхом їх усунення, зокрема розірвання договору не було дотримано відповідачем.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що спірний висновок від 28.10.2020 № 130 року про результати моніторингу закупівлі за процедурою закупівлі UA-2020-07-10-003281-с індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4) є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки позов задоволено повністю, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути судовий зір в сумі 2102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудіпслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЮКСФОРМТРЕЙД» про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 28.10.2020 № 130 року про результати моніторингу закупівлі за процедурою закупівлі UA-2020-07-10-003281-с індивідуального обмундирування (35810000-5) (Сорочка, тип А, вид 1, вид 3 та вид 4) .

Стягнути на користь Міністерства оборони України ( пр-т. Повітрофлотський,6 м.Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022) за рахунок бюджетних Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудіпслужби в Донецькій області ( 87515, вул. Архітектора Нельсона, 26/2 м. Маріуполь, ЄДРПОУ 40477689) судовий збір в розмірі 2102 грн.

Повний текст рішення складено та підписано 01 квітня 2021 року.

Рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Роз`яснити сторонам, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Стойка