Ухвала суду № 95960748, 30.03.2021, Трускавецький міський суд Львівської області

Справа № 457/110/20

провадження №1-кп/457/9/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Трускавець

Трускавецький міський суд Львівської області

у складі: головуючого судді Грицьківа В.Т.

секретар судового засідання Кушнір М.М.

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у залі суду в м. Трускавці кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України,-

за участю: прокурора Криштановича С.С.

захисників обвинувачених Ощипака В.С.

Цаплака М.І.

Лівандовського В.І.

Малерик Т.І.

Яцишина В.Ф.

Гуменецького І.І.

Сиворога В.О.

Живко О.Б.

обвинувачених ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Трускавецького міського суду Львівської області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_1 , в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, що дає змогу учаснику, як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, діючи умисно, з корисливих мотивів, організував мережу гральних закладів, з метою надання доступу до азартних ігор, розуміючи протиправний характер своїх дій, організував діяльність організованої групи в період з липня 2018 року по квітень 2019 року в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , яке займалося гральним бізнесом, при цьому, мав місце розподіл функцій між учасниками організованої групи та визначена роль кожного з них.

10.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката Живко О.Б. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження, яке мотивоване тим, що з 25.06.2009 року до 13.08.2020 року на території України діяв Закон № 1334-VI від 15.05.2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні» в п. 1 ч. 1 ст.1 якою було встановлено, що гральний бізнес це діяльність, пов`язала з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, електронному (віртуальному) казіно незалежно від місця розташування сервера. Законом. України № 2852-VI від 22.12.2010 «Про внесення |змій до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону гральною бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття, гральним бізнесом. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 інкримінується зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи і їх дії кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 (в редакції Закону №1334-VI від 15.05.2009 року). Однак, Законом України № 768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу», а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Сторона захисту вважає, що вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, а саме тому, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Крім того, 11.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката Яцишина В.Ф. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження, яке мотивоване тим, що підставою для оголошення обвинувачення у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України слугував чинний на час інкримінованих обвинуваченим діянь Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня 2009 року. 13 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор" в частині викладення ст.203-2 КК України в новій редакції. Тобто, нова редакція ст.203-2 КК України виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час по-перше заборона на цей вид діяльності скасована (Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" втратив чинність), а по-друге передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих в провину дій не було. Крім цього, характер диспозиції статті в новій редакції свідчить про те, що за її приписами неможливо притягнути до відповідальності наведених осіб за інші дії, які були вчинені ними за умов існування безумовної заборони на зайняття гральним бізнесом, що додатково дозволяє вважати внесені зміни до зазначених норм законів такими, що фактично скасували відповідальність за діяння, інкриміновані обвинуваченим, тому просить закрити дане кримінальне провадження.

Крім того, 11.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Гуменецького І.І. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження аналогічне клопотанню адвоката Яцишина В.Ф.

Крім того, 19.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката Ощипка В.С. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження, яке мотивоване тим, що оскільки 13.09.2020 набрала чинності нова, редакція ст.203-2 КК України, яка виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час заборона на цей вид діяльності скасована (Закон України «Про заборону грального бізнесу її Україні» втратив чинність), а також передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого в час вчинення висунутих обвинувачень не було, то кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 та інших підлягає закриттю на підставі ст.284 ч.1 п.4 КПК України.

Крім того, 30.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинуваченої ОСОБА_2 адвоката Сиворіг В.О. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження аналогічне клопотанню адвоката Яцишина В.Ф.

Крім того, 30.03.2021 року на адресу суду від захисника обвинувачено ОСОБА_3 адвоката Малерик Т.І. надійшло клопотання про закриття кримінального провадження, що аналогічне клопотанню адвоката Живко О.Б.

У підготовчому судовому засіданні судом поставлено на обговорення питання закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та їх захисники в підготовчому судовому засіданні підтримали подані раніше клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з декриміналізацією закону.

Захисник Лівандовський В.І. та обвинувачена ОСОБА_6 в підготовчому судовому засіданні підтримали заявлені клопотання про закриття кримінального провадження.

Прокурор в підготовчому суддовому засіданні заперечув щодо задоволення клопотань захисників про закриття кримінального провадження з вказаних підстав, оскільки позицію щодо декриміналізації ст. 203-2 КК України висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 18.11.2020 року вказавши, що дану статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З 25.06.2009 року до 13.08.2020 року на території України діяв Закон № 1334-VI від 15.05.2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п.1 ч.1 ст.1 якого було встановлено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Законом України № 2852-VI від 22.12.2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Як зазначалось вище, згідно з обвинувального акту ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 інкримінується зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи у період з липня 2018 року по квітень 2019 року і їх дії кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 ( в редакції Закону № 1334-VI від 15.05.2009 року).

Однак, Законом України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу», а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Суд вважає, що вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, а саме тому, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Так, оскільки кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, диспозиції і санкції, вищенаведений аналіз старої і нової кримінально-правової норми дає підстави стверджувати про те, що в даному випадку:

-по-перше, до 13.08.2020 року гіпотезою, що визначала умови, за яких застосовувалась ст.203-2 КК України ( в редакції, що інкримінується обвинуваченим ), був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Але цей Закон було скасовано і на даний час діє Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який визначив правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведенні азартних ігор в Україні, а також - правові та організаційні умови функціонування азартних ігор, тобто зовсім інші, нові правила поведінки та умови, за яких застосовується ст.203-2 КК України у новій редакції;

- по-друге, з 13.08.2020 року було змінено саму диспозицію ст.203-2 КК України, яка є бланкетною, тобто безпосередньо правову норму щодо забороненої поведінки особи. Зокрема, якщо до 13.08.2020 року в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то згідно нової редакції диспозиції закріплено кримінальну відповідальність лише якщо особа порушить законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені у новій редакції ч.1 ст.203-2 КК України.

Таким чином, сам по собі гральний бізнес вже не визнається злочином і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є злочинним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються в зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи, за що не передбачена відповідальність за ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020, тому посилання прокурора на правові висновки Верховного Суду не може бути застосовано до даного кримінального провадження.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу злочину, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинення після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» .

Законодавець декриміналізував зайняття гральним бізнесом, оскільки скасував закон про його заборону. При цьому, новим законом встановив нові умови щодо зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, зокрема передбачив, що для здійснення такої діяльності суб`єкти господарювання мають одержати ліцензію, тобто встановив нові права, обов`язки, заборони, які, як основні законодавчі приписи, мають значення для з`ясування ознак об`єктивної сторони злочину. Слід зазначити, що до 13.08.2020 року, тобто, до викладення у новій редакції диспозиції ст.203-2 КК України, відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, була адміністративною за ст.164 КУпАП.

Тобто, недотримання тих заборон, про які йдеться у новій редакції ч.1 ст.203-2 КК України, що діє з 13.08.2020 року, і зокрема організація та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, є новим видом («складом») правопорушення.

За таких обставин, діяння, яке інкримінується обвинуваченим не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

Вищезазначені обставини дають підстави вести мову про те, що 13.08.2020 року набрав чинності Закон №768-ІХ від 14.07.2020 року, який в силу положень ст. 58 Конституції України та ч.1 ст.6 КПК України поширюється на обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині скасування заборони зайняття гральним бізнесом та відповідальності за зайняття попри встановлені заборони.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

У випадку закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загально визнаних принципах і нормах міжнародного права.

За змістом положень пункту 1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії №2» (Scoppola v. Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й неявно принцип ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.

При цьому поняття «закон» відповідно до статті 7 Конвенції відповідає визначенням, що містяться в інших статтях Конвенції, і охоплює як національне законодавство, так і правозастосовчу практику, а також включає в себе якісні вимоги, особливо такі, як доступність і передбачуваність (рішення у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain) [ВП], заява № 42750/09, п. 91).

У пункті 40 рішення ЄСПЛ у справі «Кафкаріс проти Греції» (Kafkaris v. Greece) також зазначено, що як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин.

На підставі вищевикладеного, керуючись п. 4 ст. 284, 372 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисників обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Малерик Т.І., ОСОБА_14 , ОСОБА_15 Сиворога В.О., Живко О.Б. про закриття кримінального провадження - задовольнити.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України., закрити за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набраням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду через Трускавецький міський суд Львівської області протягом семи діб з дня її винесення.

Суддя: В. Т. Грицьків