Рішення № 95942737, 22.03.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 р. № 520/13259/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар`єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання - Рєзнік Е.О.,

за участю: представника позивача - Крічфалушій-Степанової К.,

представників відповідача - Коротуна О.О., Медведєвої І.А.

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка (вул. Алчевських, буд. 44,м. Харків,61002) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Харківський національний технічний університет сільського господарства імені Петра Василенка, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка: предмет закупівлі за ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А- 95, бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro №UА-2020-06-15-002034-с Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 16.09.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним було оголошено процедуру закупівлі, 20 липня 2020 року було укладено договір про закупівлю № 291 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 . Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень. Позивач з висновком моніторингу не згоден та звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі були виявлені недоліки в документах учасника торгів та безпідставно була укладена угода щодо збільшення ціни договору. Однак позивач, як замовник торгів, уклав договір та додаткову угоду. Висновком про результати моніторингу позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору, додаткової угоди, та оприлюднити інформацію, що свідчить про усунення порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач вважає, що позивач помилково характеризує зобов`язання за висновком як вимогу Держаудитслужби.

В судовому засіданні представник позивача позовну заяву підтримав та просив задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали позицію, викладену у відзиві та просили в задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Харківським національним технічним університетом сільського господарства імені Петра Василенка (далі - Університет) 15 червня 2020 року, згідно статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон), як Замовником самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій статті 10, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Університетом 15.06.2020 року було розпочато процедуру публічної закупівлі - предмет закупівлі за ДК 021-2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А- 92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Prozorro №UA-2020-06-15-002034-c.

Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 01 липня 2020 року о 12.00.

Протягом часу відведеного для подання тендерних пропозицій, було подано 2 тендерних пропозиції: ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» та ФОП ОСОБА_1 .

Згідно статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» 02 липня 2020 року о 14.53 в електронній системі закупівель відбувся аукціон. За результатами аукціону переможцем, електронною системою закупівель, було визначено ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ».

Як зазначив позивач, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника - TOB «ЛІВАЙН ТОРГ» по процедурі закупівлі відкриті торги UA-2020-06-15-002034-C, всім критеріям та умовам , що визначені у тендерній документації, та перевірки на виконання вимог статті 17 Закону даних, щодо учасника за інформацією, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», керуючись абзацом 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме - учасник процедури закупівлі «не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції», з наступних причин.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації замовник вимагав надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Однак всупереч зазначеній вище вимозі тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії відсутнє.

З урахуванням статті 10 та частини 2 статті 31 Закону дана інформація була оприлюднена у електронній системі закупівель протягом одного дня з дня ухвалення цього рішення.

Наступною було розглянуто тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та керуючись вимогами статті 33 Закону та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю у день визначення даного учасника переможцем процедури закупівлі.

07 липня 2020 року об 11.57 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

20 липня 2020 року було укладено договір про закупівлю № 291, оскільки згідно частини 5 та 6 статті 33 Закону з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону даний договір про закупівлю та всі додатки до нього було оприлюднено в електронній системі закупівель - 20 липня 2020 року об 15.01.

23 липня 2020 року на підставі пункту 1 частини 5 статті 41 Закону було укладено додаткову угоду №1, зокрема відбулося зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Дана додаткова угода, з урахуванням вимог статті 10 Закону, була 23.07.2020 року о 12.47 оприлюднена в електронній системі закупівель.

20 серпня 2020 року відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону було укладено додаткову угоду № 2, у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Дана додаткова угода, з урахуванням вимог статті 10 Закону, була 20.08.2020 року о 15.24 оприлюднена в електронній системі закупівель.

07.09.2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби № 182.

08.09.2020 року в електронній системі закупівель розміщено запит замовнику на пояснення.

11.09.2020 року університетом в електронній системі закупівель розміщено відповідь замовника на вказаний запит та завантажено підтверджуючі документи.

Водночас, 16 вересня 2020 року Північно-східний офіс Держаудитслужби розмістив у електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі №31-41/283 (т.2 а.с.12).

В даному висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби вказує на виявлені порушення:

1. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - абз.3п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. Встановлено порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п.10.4.2 Розділу Х договору від 20.07.2020 №291.

3. Зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився із вказаним висновком та звернувся до суду із зазначеним позовом.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди відповідно до законодавства, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ .

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з п.п. 9 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 статті 10 Закону №2939-XII, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII - обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише та на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.2 КАС України - у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що повноваження Держаудитслужби у сфері моніторингу публічних закупівель не містять права зобов`язання учасників публічних закупівель розірвання додаткових угод до договору, який було укладено у встановленому законом порядку, скарг та вимог надано не було до даних закупівель та належно виконуються сторонами, вимога Держаудитслужби, щодо зобов`язання розірвання додаткової угоди - є такою, зо прийнята поза межами компетенції Держаудитслужби, всупереч п.1 ч.2 ст.2 КАС України.

Щодо встановлених відповідачем порушень щодо розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - абз.3п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п.10.4.2 Розділу Х договору від 20.07.2020 №291, суд зазначає наступне.

Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 25 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями ст. 22 Закону № 922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

На виконання п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

На підставі зазначених норм слід вказати, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі.

При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

На виконання абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу ці зміни.

Наведені норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.

При цьому, підстави відхилення тендерних пропозицій встановлені ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, у випадку подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, така пропозиція має бути відхилена замовником.

Судом встановлено, що відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку моніторингом питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено, що підпунктом 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації передбачено надання в тендерній пропозиції сканованих документів, які мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання).

Так, ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції надано сканований договір від 21.04.2020 року №2104-2 файл «договір ЦПМД Липці з накладною.pdf», укладений з Комунальним некомерційним підприємством Харківської районної ради «Центр первинної медичної допомоги №5 Харківського району», який має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який не є чіткими та розбірливими для читання, тому, як зазначає відповідач, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 ч.3 ст.22 цього закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд зазначає, що відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

В пункті 1 констатуючої частини висновку відповідач зазначив, що встановлено порушення вимог ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі». Проте таке визначення не відповідає структурному змісту даної норми.

Стаття 31 Закону № 922 визначає відхилення тендерних пропозицій і має таку структуру:

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже визначення в якості норми, яка порушена позивачем Закону є безпідставним.

Також згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач зазначає, що позивачем в порушення абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» укладено договір від 20.07.2020 №291 із ФОП ОСОБА_1 , а саме: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Проте, у висновку зазначено про порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що немає методики щодо дослідження читабельності тексту, це покладено на думку перевіряючого органу.

Суд вважає дане твердження необґрунтованим, оскільки у висновку не зазначено, якою саме методикою керувався Північно-східний офіс Держаудитслужби щодо визначення рівня чіткості та розбірливості дія читання, так як на даний час законодавство України не містить жодних встановлених методик щодо визначення чіткості та належного рівня щодо зображень. ФОП ОСОБА_1 завантажив до електронної системи закупівель сканований Договір від 21.04.2020 №2104-2 на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договорів, як того і вимагала Тендерна документація, тим самим у Замовника (Університету) відсутні підстави застосування до даного учасника статті 31 Закону.

Також, Північно-східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до додаткової угоди від 20.08.2020 року № 2 до договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 літр бензину А-92, дизельного палива за 1 літр дизельного палива, що підлягають постачанню, які склали - 21,18 грн. та 20,58 грн. з урахуванням податку на додану вартість, відповідно, а також зменшено кількість бензину А-92 до 18 680 літрів (зменшено на 1 319 літрів) та дизельного палива до 44 200 літрів (зменшено на 800 літрів).

Відповідно до наданих замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов договору замовником обґрунтовуються листом ФОП ОСОБА_1 від 20.08.2020 № 2008/2020, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за договором з наступними додатками: цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2020 № 732/20 та від 20.08.2020 №885-1/20.

Відповідно до положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень встановлених у висновку прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд вказує на те, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Тобто суб`єкт владних повноважень зобов`язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19.

Зі змісту оскаржуваного у даній справі висновку вбачається, що останній у своєму змісті містить зобов`язання щодо розірвання додаткової угоди до договору про закупівлю № 291 від 20.07.2020, та зазначено, що замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас, суд зазначає, що положеннями ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відтак, з огляду на приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Вищенаведене об`єктивно унеможливлює виконання замовником - позивачем вимоги Північно-Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди та фактично розірвати договір відповідно до законодавства.

Суд вважає, що відповідач не обґрунтував належним чином спірний висновок, вимога зобов`язального характеру від відповідача - розірвання додаткової угоди до договору не входить до компетенції відповідача.

Частина 8 статті 7-1 Закону № 922 визначає, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини 9 цієї статті у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

За приписами частини 11 статті 7-1 Закону № 922 якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Крім того, суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання додаткової угоди є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно із ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. У той же час підстави для розірвання договору передбачені у ст. 651 ЦК України.

Відповідно до цієї норми розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Аналізуючи положення укладеного договору про закупівлю № 291 від 20.07.2020, слід зазначити, відповідно до п. 12.8 - 12.9 вказаного договору замовник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це виконавця не менше ніж за 10 днів, у разі невиконання виконавцем зобов`язань за цим договором. Замовник повідомляє, що виконавець належно виконує усі взяті на себе зобов`язання за Договором про закупівлю № 291 від 20.07.2020, у зв`язку з чим у замовника відсутні правові підстави для розірвання договору.

Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору та додаткової угоди - відсутні.

Таким чином, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладених договорів та додаткових угод на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Отже суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка.

Згідно частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка (вул. Алчевських, буд. 44,м. Харків,61002) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка: предмет закупівлі за ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А- 95, бензин А-92, дизельне паливо) за процедурою відкритих торгів, Рrozorro №UА-2020-06-15-002034-с Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 16.09.2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Харківського національного технічного університету сільського господарства імені Петра Василенка (вул. Алчевських, буд. 44,м. Харків,61002, код ЄДРПОУ 00493741) судовий збір у розмірі 2102.00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, з урахуванням ч.3 Розділу VІ Прикінцевих положень КАС України, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 01.04.2021 року.

Суддя Мар`єнко Л.М.