Рішення № 95913701, 31.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 року м. Київ № 640/5698/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доГолови Державної прикордонної служби України Дейнеко Сергія Васильовича (відповідач-1) Адміністрації Державної прикордонної служби України (відповідач-2)провизнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньогозаробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Голови Державної прикордонної служби України Дейнеко Сергія Васильовича, Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просить (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 23.03.2020):

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_2) з військової служби у запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС в частині виключення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_2) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- поновити полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України, яка є правонаступником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на користь полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що під час звільнення ОСОБА_1 із займаної ним посади відповідачем формально запропоновано низку інших посад, які були значно нижчими від займаної, знаходились в інших регіонах країни та за іншим фахом. Жодної посади в Адміністрації Державної прикордонної служби України позивачу запропоновано не було, з огляду на обізнаність останнього про наявність відповідних посад. При цьому, за твердженням представника позивача, звільнення ОСОБА_1 відбулось без погодження з Міністром внутрішніх справ України, а зарахування позивача у розпорядження голови Державної прикордонної служби України здійснено до закінчення строку, визначеного директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58 ДСК. При цьому, як наголошено у позовній заяві, ОСОБА_1 має переважне право бути призначеним на посади заступника начальника Східного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника Західного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника Південного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, заступника начальника регіонального управління Морської охорони з оперативно-розшукової роботи, посади заступників начальників регіональних (Східного, Південного, Західного) управлінь ДПСУ з інших напрямів роботи, які є рівними посаді, яку він займав, та були вакантними протягом строку проведення організаційно-штатних заходів, оскільки він є учасником бойових дій, а також навчається у вищому навчальному закладі - Академії Служби безпеки України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено сторонам строки для надання відзивів, відповіді на відзив та заперечень.

Від відповідача-1, який одночасно є представником відповідача-2, через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про правомірність оскаржуваних наказів, з урахуванням того, що директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України» посаду заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи Державної прикордонної служби України, яку обіймав позивач, скорочено. Про можливе вивільнення позивача повідомлено 15.10.2019. Враховуючи викладене, наказом голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 04.11.2019 №1111-ОС ОСОБА_1 було звільнено з посади (з погодження Міністра внутрішніх справ) та зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання. При цьому, представником відповідача, наголошено на тому, що питання зарахування позивача у розпорядження не є предметом позовної заяви та не оскаржується. У зв`язку з відсутністю у Північному регіональну управлінні вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки та набутому досвіду, 10.12.2019 (вихідна телеграма від 10.12.2019 №Т/12-10939 «Про пропозиції щодо службового використання військовослужбовців у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів») позивачу було запропоновано посади заступника начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (45 т.р.) та начальника відділу «Т» оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління (43 т.р.). Від зазначених посад позивач відмовився, про що зазначив у своєму рапорті від 23.01.2020. Інші вакантні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення позивача в Державній прикордонній службі були відсутні.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог. При цьому, у відповіді на відзив представником позивача зазначено, що ряд документів, наданих представником відповідача, неналежним чином засвідчені. Разом з тим, додані представником відповідача копії документів, які містяться у матеріалах справи є належним чином засвідченими. Натомість, належність доказу (довідки про середньоденне грошове забезпечення від 16.04.2020 №71) предмету доказування може бути встановлена лише за результатами розгляду справи, а підстави стверджувати про недостовірність доказів (висновку про неможливість використання на військовій службі у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 від 24.01.2020) невідсутні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.10.2020 Адміністрацію Державної прикордонної служби України зобов`язано у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали суду подати до канцелярії суду наступні документи (у вигляді належним чином засвідчених копій): додатки до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України №58 ДСК від 23.09.2019 «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України» - зміни до штатів №Шт-4дск; штатні розклади органів Державної прикордонної служби України в реакціях чинних, до прийняття директиви від 23.09.2019 №58 ДСК; особову справу ОСОБА_1 ; письмові пояснення з питання вжиття відповідачами заходів щодо отримання від Міністра внутрішніх справ України погодження на звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, а також документальні докази отримання відповідного погодження (у разі наявності такого), або письмові пояснення про причини звільнення позивача з посади без такого погодження (якщо останнє мало місце); перелік посад, що були вакантними в Адміністрації Державної прикордонної служби України, частинах центрального підпорядкування, регіональних управліннях Державної прикордонної служби України у період з 15.10.2019 по 17.02.2020 (зокрема, перелік посад, що рівнозначні посаді, з якої позивача було звільнено); всі наявні у відповідачів документальні докази, що засвідчують обставину відсутності в Адміністрації Державної прикордонної служби України, частинах центрального підпорядкування, регіональних управліннях Державної прикордонної служби України на той період вакантних посад, що рівнозначні посаді, з якої позивача було звільнено.

Вказану ухвалу суду представником відповідача-2 отримано 07.10.2020, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією повідомлення про вручення поштового відправлення.

Разом з тим, станом на момент розгляду даної справи судом відповідача-2 витребуваних судом матеріалів надано не було, а також не зазначено про причини неможливості їхнього подання, з огляду на що, суд ухвалив розглянути дану справу за наявними в ній доказами.

Розглянувши подані представниками сторін документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, 15.10.2019 ОСОБА_1 повідомлено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, а саме: у зв`язку зі скороченням посади, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58-ДСК, про що свідчить підпис ОСОБА_1 на копії такого попередження, наявної у матеріалах справи (а.с. 12 том 1).

Наказом голови Державної прикордонної служби України від 04.11.2019 №111-ОС (а.с. 13-14 том 1) полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, згідно з пп. 1 п. 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України.

Згідно з копією вхідної телеграми від 10.12.2019 №Т/12-10939 «Про пропозиції щодо службового використання військовослужбовців у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» (а.с. 15 том 1), ОСОБА_1 запропоновано посади заступника начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (45 т.р.) та начальника відділу «Т» оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління (43 т.р.).

Рапортом від 23.01.2020 (а.с. 16 том 1) ОСОБА_1 вказав про відмову від запропонованих посад.

У висновку про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 , складеному начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби від 24.01.2020 (а.с. 58 том 1), вказано, що, враховуючи відсутність у Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, використання ОСОБА_1 на військовій службі неможливо.

На підставі викладеного, наказом голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС (а.с. 17 том 1) припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - заступник начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи) з правом носіння військової форми одягу (підстава директива Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58дск, подання до звільнення від 23.01.2020) за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС «Про особовий склад» (а.с. 19 том 1) полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - заступник начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи), звільненого з військової служби у запас наказом голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 31.03.2020, з урахуванням здачі справ та посади, щорічної основної відпустки за 2020 рік.

Вважаючи накази від 06.02.2020 №120-ОС та від 17.02.2020 №44-ОС протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

При цьому, підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з пп. «г» п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На виконання ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (тут і надалі - Положення у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п. 27 Положення).

У силу пп. 1 п. 127 Положення, зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається, зокрема, у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Так, за твердженням представника позивача, зарахування позивача у розпорядження голови Державної прикордонної служби України здійснено до закінчення строку, визначеного директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58 ДСК, чим порушено пп. 1 п. 127 Положення.

Разом з тим, суд звертає увагу, що наказ голови Державної прикордонної служби України від 04.11.2019 №111-ОС, яким полковника ОСОБА_1 , звільнивши з посади заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи, зараховано у розпорядження голови Державної прикордонної служби України, не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому окремій оцінці судом не підлягає.

Пунктом 129 Положення визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п. 130 Положення, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

У силу п. 278 Положення, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п. 292, 293 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У силу п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що позивач звільнений з посади заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи з 31.03.2020 за пп. «г» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з тим, як наголошено представником відповідача, директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України» посаду заступника начальника Північного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи Державної прикордонної служби України, яку обіймав позивач, скорочено.

Згідно з п. 94 Положення, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказані постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Натомість, згідно з копією вхідної телеграми від 10.12.2019 №Т/12-10939 «Про пропозиції щодо службового використання військовослужбовців у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» (а.с. 15 том 1), ОСОБА_1 запропоновано посади заступника начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (45 т.р.) та начальника відділу «Т» оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління (43 т.р.).

Вказані запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України».

У матеріалах справи також не міститься доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

Враховуючи викладене, а також факт того, що відповідачем-2, як суб`єктом владних повноважень, не доведено неможливості переведення позивача на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», з урахуванням не надання останнім до суду витребуваних ухвалою від 01.10.2020 матеріалів без зазначення причин неможливості їхнього подання до суду, суд вказує, що відповідачами, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, порушено переважне право останнього на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису, затвердженого директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України».

Згідно з п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до п. 299 Положення, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку №100).

З наявної у матеріалах справи копії довідки про середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 від 16.04.2020, виданої Державною прикордонною службою України, вбачається, що середньоденне грошове забезпечення останнього становить 1 064,37 грн. При цьому, суд звертає увагу про належність вказаного доказу як такого, що визначає середньоденне грошове забезпечення позивача.

Оскільки наказом від 17.02.2020 №44-ОС «Про особовий склад» визначено дату, з якою позивача звільнено - з 31.03.2020, - саме з цієї дати обраховується період часу вимушеного прогулу, який завершується 31.03.2021 (дата ухвалення рішення) та становить 251 робочий день.

Відтак, стягненню з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 267 156,87 грн. (1 064,37 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 251 днів (робочих дня за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 139, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 06.02.2020 №120-ОС в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 у запас.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 №44-ОС в частині виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з оперативно-розшукової роботи.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 00034039, адреса: 03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 по 31.03.2021 у розмірі 267 156,87 грн. (двохсот шістдесяти семи тисяч ста п`ятдесяти шести грн. 87 копійок), з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що складає 31 931,00 грн., підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок