Рішення № 95913290, 30.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 року м. Київ № 640/28053/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"

до Антимонопольного комітету України

треті особи 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Ксантос";

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛТД "Авант-Гард"

про визнання протиправним та скасування рішення

УСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 02 жовтня 2020 року № 18551-р/пк-пз в частині зобов`язання ПрАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-07-14-001777-а, за лотом № 4.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що банківська гарантія ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" не враховує вимоги тендерної документації в редакції від 12 серпня 2020 року, проте, на думку позивача, такий висновок не відповідає дійсності, оскільки учасником пропозиція була подана 11 серпня 2020 року до викладення тендерної документації в новій редакція.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач через канцелярію суду подав відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що оскаржуване рішення прийняте в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки у разі викладення тендерної документації у новій редакції, то учасники у своїх банківських гарантіях повинні були посилатися на чинну редакцію документу з якого виникають базові відносини.

30 грудня 2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій заначено, що жодним нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель не визначено, що тендерна документація та нова редакція тендерної документації є різними окремими документами з відмінними предметами регулювання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 січня 2021 року залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Ксантос" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛТД "Авант-Гард" в якості третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. Запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Ксантос" та Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛТД "Авант-Гард" подати до суду протягом 5-ти днів з дня отримання даної ухвали письмові пояснення з приводу предмету позову, разом із доказами вручення таких пояснень учасникам справи.

Представник третьої особи - 1 отримав вказану ухвалу 23 лютого 2021 року, представник третьої особи - 2 отримав вказану ухвалу 25 лютого 2021 року, проте письмових пояснень з приводу предмету позову треті особи до суду не подали.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва суд встановив наступне.

Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" проводилась закупівля № UA-2020-07-14-001777-а на придбання: «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукава та шланги,4 лота)» (далі по тексту - Процедура закупівлі).

Свої пропозиції подали: ТОВ "Ксантос", ТОВ "ЛТД "Авант-Гард", ТОВ "ПРОМІМПЕКС ПЛЮС" та ТОВ "ВК "РВТ-МАЙСТЕР".

Товариством з обмеженою відповідальністю "Ксантос" (далі по тексту - скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 08 вересня 2020 року № UA-2020-07-14-001777-a.b5 щодо порушень ПрАТ "Ак "Київводоканал" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020- 07-14-001777-а.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 жовтня 2020 року № 18551-р/пк-пз зобов`язано ПрАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-07-14-001777-а, за лотом № 4.

Вказаним рішення встановлено наступне порушення:

У складі Пропозиції ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" міститься (файл "Підписаний_G0820-0784-GL_tender.pdf"), зокрема, банківська гарантія від 07 серпня 2020 року № G0820/0784, яка видана АТ КБ "ПРИВАТБАНК", в якій зазначено, зокрема: "Тендерна документація Процедура закупівлі - відкриті торги на закупівлю: ДК 021:2015: 44160000- 9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукави та шланги, 4 лота), затверджена рішенням тендерного комітету ПрАТ "АК "Київводоканал" протокол від 14 липня 2020 року".

При цьому слід зазначити, що до Документації в редакції від 14 липня 2020 року внесені зміни до Документації в редакції від 12 серпня 2020 року.

За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги Документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із частинами першою та другою статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 вказаного Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно частини другої статті 28 Закону № 922-VIII, під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Відповідно до частини першої статті 29 Закону № 922-VII Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Частиною першої статті 31 Закону № 922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель. У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Частиною 16 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до частин 18 та 19 статті 18 Закону № 922-VIII За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" тендерній документації замовника встановленої в оскаржуваному рішенні, а саме: «банківська гарантія не враховує вимоги Документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Частиною п`ятою статті 26 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з рештою документів та матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з цією Документацією та додатками до неї.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації забезпечення Пропозиції надається учасником у формі електронної банківської гарантії

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі по тексту Положення № 639).

Отже, тендерною документацією передбачено, що форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення №639.

Відповідно до пункту 26 розділу ІІІ Порядку № 639, гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.

Підпунктом 2 пункту 3 розділу І Положення № 639 передбачено, базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Отже, Положенням № 639 передбачено вимоги щодо зазначення в банківській гарантії дати, номеру та назви тендерної документації.

Судом встановлено, що до Пропозиції ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" надано банківську гарантію від 07 серпня 2020 року № G0820/0784 видану АТ «Приватбанк».

У вказаній банківській гарантії зазначено: Тендерна документація Процедура закупівлі - відкриті торги на закупівлю: ДК 021:2015: 44160000- 9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукави та шланги, 4 лота), затверджена рішенням тендерного комітету ПрАТ "АК "Київводоканал" протокол від 14 липня 2020 року".

Водночас, рішенням замовника від 12 серпня 2020 року затверджено Тендерну документацію в новій редакції, вказане рішення та Тендерна документація в новій редакції були розміщені замовником 12 серпня 2020 року.

Отже, в банківській гарантії позивача міститься посилання на нечинну редакцію Тендерної документації.

Суд погоджується з висновками відповідача в оскаржуваному рішенні, що пропозиція ТОВ "ЛТД "Авант-Гард" не відповідає умовам Тендерної документації, оскільки банківська гарантія позивача не відповідає умовам Тендерної документації замовника в частині дати документу, з якого виникають базові відносини.

Суд вважає за необхідне зазначити, що Положенням № 639 передбачено внесення змін до умов банківської гарантії, що передбачена пунктом 30, вказаного Положення, принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято органом оскарження в межах наданих йому повноважень та відповідно до чинного законодавства, а отже позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись статтями 77, 78, 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" - відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова