Рішення № 95912128, 03.03.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 року Справа №480/3356/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Опімах Л.М.,

за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповдіачів - Кошлякової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3356/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

29 травня 2020 року позивач ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України № 78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 05.03.2020 № 19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

2. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №19.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Сумської області (Сумської обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 з 05 травня 2020 року.

4. Стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заработок за весь час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивує тим, що безперервно проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури Сумської області, з 21.07.2015 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

05.03.2020 Другою кдровою комісією Офісу генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте рішення №19 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом прокурора Сумської області №97к від 29 квітня 2020року позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020, підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії №19.

Рішення кадової комісії та наказ прокурора Сумської області про звільнення позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, зазначаючи, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 цієї ж статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-ІХ ( далі - Закон №113-ІХ) змінено назви регіональних прокуратур на обласні прокуратури, визначений порядок в межах однієї юридичної особи призначення прокурорів регіональних прокуратур до обласних прокуратур (проходження атестації) та звільнення діючих прокурорів регіональних прокуратур.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу II Закон)' №113-ІХ).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II Закону №113-ІХ). Відповідно до вимог пункту 11 розділу II цього ж Закону атестація прокурорів повинна проводитися кадровими комісіями обласних прокуратур.

В порушення норм Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а не кадрову комісію відповідних обласних прокуратур.

Наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (а не кадрової комісії відповідних обласних прокуратур) не є визначальним нормативним документом в розумінні Закону, а звідси не породжує правові наслідки в частині можливих підстав для звільнення прокурора регіональної прокуратури на підставі рішення даної комісії.

Позивач вважає, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не є належним суб`єктом (органом), який наділений правом приймати рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, оскільки вказаними повноваженнями Законом №113-ІХ наділена виключно кадрова комісія обласних прокуратур, яка в установленому порядку створена не була.

Також позивач вважає протиправною і саму процедуру атестації, яка відбувалася у відповідності до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок проходження атестації), вказав про невиправдано велику кількість питань та ненадання часу на підготовку, з огляду на необхідність виконання посадових обов`язків.

Крім того, під час проходження 03.03.2020 першого етапу атестації прокурорів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відбувалися збої в роботі комп`ютерної системи, яка забезпечувала проведення іспиту, внаслідок чого правильні відповіді не були зараховані і позивач не набрав необхідну кількість балів.

При цьому, станом на 15 год.55 хв. 03.03.2020 його прізвище, імя та по- батькові було занесено під №214 до викладеного на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора списку осіб (II група), які успішно склали іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону.

У зв`язку з цими обставинами, 03.03.2020 на підставі п. 2 розділу V Порядку проходження атестації, позивач звернувся на ім`я голови другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур із заявою, в якій просив допустити його до другого етапу атестації та надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у разі неможливості допущення мене до другого етапу атестації. Проте, в порушення вимог чинного законодавства позивача не було повідомлено про результати розгляду.

Позивач вважає, що він успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тому рішення другої кадрової комісії №19 від 05.03.2020 є протиправним і підлягає скасуванню.

Внаслідок визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії підлягає скасуванню і наказ прокуратури Сумської області про звільнення позивача з посади.

Крім того, позивач зазначає, що підставою для звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" у відповідності до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, на час видання наказу № 97к (29.04.2020) ліквідації чи реорганізації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було.

Також, звільнення з займаної посади відбулося 04.05.2020р., під час тимчасової непрацездатності позивача, що є порушенням ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України , про відсутність на роботі у зв`язку з захворюванням позивач о 9-00 год. 04.05.2020 повідомив своє безпосереднє керівництво.

За таких обставин, позивач просить скасувати наказ про звільнення його з посади як протиправний, поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 468113,88 грн.

Обгрунтовуючи вимогу про поновлення, позивач зазанчає, що згідно положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та наказів Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2;020 №410 та «Про день початку роботи обласних прокуратур» від08.09.2020 №414 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Сумської області» у «Сумська обласна прокуратура», днем початку роботи якої визначено 11.09.2020.

Відповідно до штатного розпису апарату Сумської обласної прокуратури, який діє з 11.09.2020, до складу Сумської обласної прокуратури входить відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації зі штатною чисельністю 3 особи: начальник відділу та 2 прокурори відділу. Функціональне призначення вказаного відділу не відрізняється від попереднього відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області. Тобто, фактично утворений у Сумській обласній прокуратурі відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації було лише перейменовано, що не вплинуло на обсяг його завдань і функцій. Уу даному відділі залишилася та ж сама кількість штатних одиниць, у тому числі посада прокурора відділу, яка є аналогічною тій, на якій позивач працював до того, як був звільнений з прокуратури Сумської області. Тому позивач просить поновити його в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, яка є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, з 05 травня 2020 року.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач вказує, що за період з 05.05.2020 по 10.09.2020 заробіток має розраховуватись відповідно до постанови Кабінету Міністрів України 31.05.2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», із розрахунку середньоденної заробітної плати в сумі 1178, 52 грн., що підтверджується довідкою відповдіача.

За період з 11.09.2020 по день прийняття судового рішення середній заробіток повинен обраховуватися, виходячи із середньоденної заробітної плати в сумі 3026, 88 грн., що випливає із рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020 та положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». 18.09.2020 затверджено штатну чисельність апарату Сумської обласної прокуратури, а назви посад приведено у відповідність до вимог ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», а також з 11.09.2020 змінився розмір заробітної плати, у тому числі, і посадовий оклад прокурора відділу Сумської обласної прокуратури збільшився з 5730 грн. до 37836 грн. В розрахунок середньої заробітної плати, а також середньоденної заробітної плати починаючи з 11.09.2020, має включатись посадовий оклад - 37836,00 грн; надбавка за вислугу років 30% - 11350,80 грн; премія (10% посадового окладу) - 3783,60 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного період з 05.05.2020 по 10.09.2020(включно) становить: 1178,52грн. х 89днів = 104888,28 грн., за період з 11.09.2020 по 03.03.2021 становить: 3026,88грн. х 120 днів= 363225,6 грн., а всього: 104 888, 28 + 363225,6 грн = 468113,88 грн.

Відповідач Офіс Генерального прокурора подав відзив на позов, в якому проти задовлення позовних вимог заперечив, зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах,з військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі Порядок № 221) та наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі Порядок № 223).

Відповідно до п. 4 розділу 1 Порядку № 221 та на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад, тому доводи позивача щодо неправомірності утворення кадрової комісії для атестації прокурорів регіональних прокуратур, а не кадрової комісії відповідної прокуратури області, є безпідставними.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 4 розділу II Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято законне і мотивоване рішення від 05.03.2020 № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо доводів позивача стосовно значної кількості запитань (6607) з різних галузей права, у тому числі таких, з якими позивач, будучи прокурором відділу, не працював відповідач зазначив, що згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, а не тільки під час проходження атестації.

Не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача про протиправність проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Так, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, доповнивши п. 2 розділу III новим абзацом, яким передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом; є чинним та судом незаконним не визнавався.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є однією з підстав для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону).

Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 97к його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, норми Законів № № 1697-УП, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Тому доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України, в тому числі під час перебування на лікарняному, є безпідставними.

Другий відповідач, сумська обласна прокуратура, подав відзив на позов, в якому також заперечив проти задовлення позову, зазначивши, що у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано менше 70 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, другою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 05.03.2020 № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Пунктом 6 розділу V Порядку (в редакції наказу Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019), рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 79к на підставі рішення другої кадрової комісії від 05.03.2020 № 19 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на ііеріод відрядження.

Відповідно до абз. 6 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав.

Представник відповідачів Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури в судовому засіданні підтримав заперечення, викладені у відзивах на позовну заяву.

Відповідач Друга кадрова комісія Офісу генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур в судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду справи належним чином повідомлена.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази у справі, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задовленню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури Сумської області, з 21.07.2015 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області ( том 1 а.с.33-36).

Наказом прокурора Сумської області №97к від 29 квітня 2020року позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020, підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії №19 ( том 1 а.с.25).

Відповідно до рішення №19 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали , що є меншим прохідного балу, не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (том 1 а.с. 24).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до п. 7 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9,11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", зазначеного закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221). Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено другу кадрову комісію з атестації регіональних прокуратур.

Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розілу I Порядку атестація включає такі етапи:1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку №1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановено, що 11.10.2019 позивачем подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 182).

03.03.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації). Як вбачається із відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 63 бали (том 1 а.с.183-184, 185-196).

Цього ж дня, 03.03.2020, позивач подав до кадрової комісії заяву про допущення його до другого етапу тестування на загальні здібності, оскільки на офційному сайті Офісу Генерального прокурора станом на 15 год. 55хв. 03.03.2020 була викладена викладена інформація про те, що він набрав 73 бали. Водночас позивач просив у випадку неможливості допустити його до другого етапу атестації дозволити йому повторно пройти перший етап (том1 а.с.37).

03.03.2020 заява позивача розглянута на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийняте рішення про відмову у задоволенні заяви через відсутність підстав, що відображено у протоколі №1 ( том 2 а.с.66-71). Також на заасіданні комісії сформований список осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено і позивача. Відповідно до п.3 порядку денного засідання комісією було вирішено питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд другої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування.( том 2 а.с. 82 ).

Водночас, оспорене позивачем рішення комісії ( том 1 а.с.24) про неуспішне проходження атестації позивачем ухвалене 05 березня 2020 року. При цьому, із наданого відповідачем протоколу засідання кадрової комісії №2 від 05.03.2020 ( том 1 а.с.197-204) вбчається, що будь-яких питань стосовно ОСОБА_1 на засіданні 05.03.2020 не розглядалось та відповідні рішення не ухвалювались, відтак рішення комісії №19 від 05.03.2020 прийняте у спосіб не передбачений Порядком №233, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, як вже встановлено судом на підставі рішення комісії№19 прокуратурою Сумської області видано наказ про звільнення позивача на підставі ст. 11 закону України "Про прокуратуру", п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Цей наказ суд також вважає протиправним, виходячи з такого.

Так, стаття 11 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження керівника обласної прокуратури, у тому числі призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, шляхом видання відповідних наказів.

Відповідно до п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру". Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до вимог ч.ч. 5,6 ст. 13 закону України "Про судоустрій і статус суддів" Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру".

У наказі № 97к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 не зазначено конкретної підстави звільнення з передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру". За таких обставин оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.

Відповідно до наказу Офіса Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи "Прокуратура Сумської області" змінено на "Сумська обласна прокуратура" (том 2 а.с. 21-23).

Відповідно до наказу Офіса Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 (том 2 а.с.20).

З наведених наказів вбачається, що було проведено лише зміну назви відповідача на "Сумську обласну прокуратуру", доказів на підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Сумської області, відповідачами не подано.

Також відповідачами не подано доказів скорочення посади, яку обіймав позивач на день звільнення.

Таким чином, з огляду на викладене та, враховуючи, що рішення Другої кадрової комісії №19, на яке посилається у своєму наказі відповдіач, є протиправним, суд вважає, що наказ прокуратури Сумської області № 97к від 29.04.2020 також є протиправним та підлягає скасуванню. Необхідним та ефективним способом порушеного права ОСОБА_1 є поновлення його на посаді, з якої він був незаконно звільнений. Враховуючи, що прокуратура Сумської області змінила назву на Сумську обласну прокуратуру, суд вважає необхідним поновити позивача на посаді прокурора саме у Сумській обласній прокуратурі.

Разом з тим, суд не вбачає підстав для поновлення позивача в Сумській обласній прокуратурі саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, яка є рівнозначною ( рівноцінною) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії, то вбачається, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі. А відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області, його вимоги про поновлення на аналогічній або рівнозначній за обсягом службових обов`язків посаді прокурора задоволенню не підлягають. При цьому обов`язок щодо поновлення позивача покладається на Сумську обласну прокуратуру з огляду на зміну найменування органу, в якому працював позивач та з якого його було звільнено.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.

Спеціальним законом, яким у даному випадку є закону України "Про прокуратуру" порядок відшкодування заробітку за час вимушеного прогулу не врегульовано. Суд вважає необхідним керуватися ст. 235 КЗпП України, відповідно до вимог частини 2 якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вимушеним прогулом є час протягом якого працівник не міг виконувати трудові обов`язки з вини роботодавця.

Судом встановлено, що трудові обов`язки між позивачем та прокуратурою Сумської області були припинені 04.05.2020 ( Том 1 а.с. 25, 33-35). Наказом прокурора Сумської області № 130к від 01.06.2020 ОСОБА_1 з 02.06.2020 призначено на посаду головного спеціаліста відділу міжнародного співробітництва прокуратури Сумської області ( том 3 а.с.239), а наказом Сумської обласної прокуратури №436к від 07.10.2020 позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління прежставництва інтересів держави в суді Сумської обласної прокуратури ( том 3 а.с.240). Тобто, з 02.06.2020 трудові відносини позивача з цим відповідачем поновились. Таким чином, суд вважає, що вимушений прогул ОСОБА_1 тривав з 05.05.2020 по 01.06.2020.

Відповідно до довідок, наданих відповідачем заробітна плата позивача на посаді прокурора відділу була більшою за розміром ніж заробітна плата на посаді головного спеціаліста. Фактично мало місце виконання позивачем нижчеоплачуваної роботи.

Середньоденний заробіток позивача на посаді прокурора відділу становив 1178,52 грн. (т.1, а.с. 95), відповідно за час вимушеного прогулу, який тривав з 05.05.2020 по 01.06.2020 і становив 20 робочих днів, розмір середнього заробітку складає 23570,40 грн.

За період з 02.06.2020 по 03.03.3020 ( день ухвалення судового рішення) розмір заробітку позивача на посаді головного спеціаліста склав 184993,98 грн. (том 4 а.с. 35). Виходячи з середньоденного заробітку за на посаді прокурора відділу позивач мав за цей час отримати 222740,28 грн. ( 189 днів х 1178,52 грн.). Відтак різниця у заробітній платі за цей період склала 37746,30 грн ( 222740,28 - 184993,30).

Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 23570,40 грн. та різниця у заробітній платі за період 02.06.2020 по 03.03.3020 у розмірі 37746,30 грн.

На підставі ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню. Розмір такого стягнення у межах місячної суми складає 23570,40 коп.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (код ЄДРПОУ 00034051, вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011), Сумської обласної прокуратури ( код ЄДРПОУ 03527891, вул.Герасима Кондратьєва, 33, м.Суми, 40000) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур №19 від 05 березня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Сумської області №97к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Поновити ОСОБА_1 в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 01.06.2020 у розмірі 23570 ( двадцять три тисячі п"ятсот сімдесят)грн.40 коп.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02.06.2020 по 03.03.2021 у розмірі 37746 (тридцять сім тисяч сімсот сорок шість) грн. 30 коп.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 23570 ( двадцять три тисячі п"ятсот сімдесят) грн.40 коп.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складене 15 березня 2020 року.

Суддя Л.М. Опімах