Ухвала суду № 95902474, 24.03.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

24.03.2021 м. ДніпроСправа № 904/172/21

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Майстер-Буд" м. Дніпро

про стягнення збитків в розмірі 35043434грн.55коп.

представники:

від прокуратури: Богомол О.М., службове посвідчення №036676 від 11.12.2015, прокурор;

від позивача: Машталер Д.В., довіреність №772/0/174-21 від 03.03.2021

від відповідача: Семенюк В.В., ордер серія АЕ №1054997 від 09.02.2021, адвокат

СУТЬ СПОРУ: Дніпропетровська місцева прокуратура №3 звернулась в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації м. Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю «Майстер-Буд» м. Дніпро з позовом про стягнення збитків в розмірі 35043434грн.55коп.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на заподіяння відповідачем збитків внаслідок неналежного виконання умов договорів №01/01-6 від 04.01.2016 (зі змінами і доповненнями), №546/10-18 від 29.10.2018 (із змінами та доповненнями), укладених між Управлінням капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ «Майстер-Буд» (генпідрядник).

Прокурор наполягає на тому, що під час виконання ТОВ «Майстер-Буд» будівельних робіт по реконструкції будівлі Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Жовтнева, 14, м. Дніпропетровськ (І черга) порушено умови договорів щодо забезпечення якості виконуваних будівельних робіт, відповідно до проектно-кошторисної документації, державних стандартів, норм та правил.

Як вказано у позові, Слідчим відділом Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42018041440000238 від 03.12.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, проводилась комплексна будівельно-технічна експертиза та судова економічна експертиза за фактом виконаних ремонтно-будівельних робіт не в повному об`ємі на реконструйованій будівлі КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Соборна (Жовтнева), 14, м. Дніпро (Дніпропетровськ) (І черга).

Прокурор стверджує, що Управлінням капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації протягом періоду з 25.02.2016 по 27.12.2017 безпідставно перераховано ТОВ «Майстер-Буд» 34845827грн.52коп. за фактично невиконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Жовтнева, 14, м. Дніпропетровськ (І черга)» згідно договору №01/01-6 від 04.01.2016.

На підтвердження цього прокурор посилається на висновок судової будівельно-технічної експертизи №9-20 від 30.04.2020, висновок судової економічної експертизи №48-20 від 17.12.2020.

Прокурор зазначає, що згідно з пунктом 2 розпорядження Голови обласної державної адміністрації №Р-692/0/3-17 від 28.12.2017 Управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації перейменоване у Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Як зазначено в позові, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації протягом періоду з 29.10.2018 по 14.06.2019 також безпідставно перераховано ТОВ «Майстер-Буд» 197607грн.03коп. за фактично невиконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Жовтнева, 14, м. Дніпропетровськ (І черга) (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) згідно договору №546/10-18 від 29.10.2018.

На підтвердження цього прокурор посилається на висновок судової будівельно-технічної експертизи №9-20 від 30.04.2020, висновок судової економічної експертизи №48-20 від 17.12.2020.

Обґрунтовуючи неналежне здійснення уповноваженим органом (позивачем) наданих повноважень щодо вжиття відповідних заходів, прокурор посилається на:

- направлення на адресу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації листа №04/34-3511вих-20 від 09.12.2020 щодо отримання інформації про вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо повернення безпідставно сплачених коштів ТОВ «Майстер-Буд».

- відсутність в листі-відповіді Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації №4573/0/174-20 від 24.12.2020 інформації про вжиті заходи претензійно-позовного характеру з повернення безпідставно сплачених коштів ТОВ «Майстер-Буд»

- визнання 10.09.2020 Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації потерпілим у кримінальному провадженні №42018041440000238 за фактом заволодіння службовими особами ТОВ «Майстер-Буд» коштами за фактично невиконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Жовтнева, 14, м. Дніпропетровськ (І черга)».

До позову долучене повідомлення Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 від 29.12.2020 на адресу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про представництво прокурором інтересів держави шляхом пред`явлення позову.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2021 позов прийнятий до розгляду, відкрите провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.02.2021.

На адресу суду 22.01.2021 надійшла заява в.о. керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Майстер-Буд", які знаходяться в банківських установах на рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "Майстер-Буд", але не більше 35570221грн.07коп., інформація про які буде виявлена органами Державної виконавчої служби в процесі виконання ухвали суду про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.01.2021 відмовлено у задоволенні заяви в.о. керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 про вжиття заходів забезпечення позову у справі №904/172/21.

На адресу суду 04.02.2021 надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Майстер-Буд" на позовну заяву. Відповідач зазначає, що долучені до матеріалів справи висновок №9-20 від 30.04.2020, складений судовим експертом Діденко Л.М., та висновок експерта №48-20 від 17.12.2020 зібрані в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні за №42018041440000238 від 03.12.2018, а тому ступінь вини відповідача необхідно доказувати в межах кримінального провадження, а не в господарському процесі.

За результатом проведення будівельно-технічної експертизи призначеної в межах кримінального провадження за №42018041440000238, судового експерта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта за експертною спеціальністю 10.6 - дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів. Анульовано свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №1080 за експертною спеціальністю 10.6 - дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів. Наведене підтверджується рішенням дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України №2 від 28.10.2020, прийнятого за результатами розгляду скарги адвоката Піддубної Г.В. на дії судового експерта Діденка Л.М.

Відповідач стверджує, що рішенням дисциплінарної палати ЦЕКК, констатовано суттєві порушення під час проведення експертизи, внаслідок чого експерта Діденко Л.М. позбавлено відповідної кваліфікації.

За твердженням відповідача, висновок експерта №48-20 від 17.12.2020 складено на підставі висновку №9-20 від 30.04.2020, складеного з порушенням. Таким чином, висновок експерта №48-20 від 17.12.2020 є похідним від висновку №9-20 від 30.04.2020, а не докладним описом проведених експертом самостійних досліджень, як того вимагає стаття 98 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач також зазначає, що висновок експертів №3652/3653/3654-20 від 15.10.2020, складений судовими експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, повністю спростовує результати досліджень висновків №9-20 від 30.04.2020 та №48-20 від 17.12.2020.

Відповідач стверджує, що має сумніви щодо наявності у прокуратури повноважень для подання позову та участі у цій справі.

В судовому засіданні від 10.02.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Майстер-Буд" заявило клопотання про зупинення провадження у справі. Відповідач просить зупинити провадження у справі №904/172/21 до вирішення кримінальної справи №932/14516/20 (провадження №1-кп/932/916/20) за обвинуваченням ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за №42018041440000238 від 03.12.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. З ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, яка знаходиться в провадженні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2021 продовжений строк підготовчого провадження на 30днів, відкладено підготовче засідання до 15.03.2021.

У відповіді на відзив, наданій до суду 11.03.2021, прокурор не погодився з наявністю підстав для зупинення провадження у справі до розгляду кримінальної справи №932/14516/20 (провадження №1-кп/932/916/20).

Прокурор вказав, що висновок будівельно-технічної експертизи №9-20 від 30.04.2020, та висновок судово - економічної експертизи №48-20 від 17.12.2020 містять відповіді на питання, які виникають у даному спорі, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Зі змісту рішення дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України №2 від 28.10.2020 вбачається, що поставлені на вирішення судовому експерту Діденку Л.М питання №5, №6, №7не відносяться до завдань будівельно-технічної експертизи. Будь-які інші порушення рішенням дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України №2 від 28.10.2020 не встановлено, зауваження до висновку експертизи з питань 1-4 відсутні.

Ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації проводились державними фінансовими інспекторами та аудиторами, а не судовим експертом будівельно-технічних експертиз. Зустрічні перевірки у субпідрядних організацій не виявилось можливим провести. Контрольні обміри проводились за окремими позиціями актів приймання виконаних робіт.

За твердженням прокурора, висновок експертів №3652/3653/3654-20 від 15.10.2020 є недопустимим доказом.

Висновок експертами складено 15.10.2020, а будівельно-технічне дослідження на об`єкті реконструкція будівлі КЗ «Дніпропетровська обласна клітина офтальмологічна лікарня» проводилось 04.11.2020, електротехнічне дослідження - 02.12.2020 відповідно.

Відповідно до висновку №3652/3653/3654-20 від 15.10.2020 будівельно-монтажні роботи в актах №61 від 22.12.2017, №63 від 22.12.2017 відсутні. У висновку експертів неодноразово звертається увага, що експертам не надано підтвердження виконання прихованих робіт (акти огляду прихованих робіт), обладнання та матеріали, які відсутні на об`єктах будівництва, прийнято виключно за договорами відповідального зберігання та додатками до них, тобто, їх фактичну наявність не перевіряли, а на об`єктах будівництва вони відсутні.

Не погодився прокурор з доводами відповідача про відсутність підстав для представництва інтересів держави прокурором.

У письмових поясненнях, наданих до суду 15.03.2021, позивач вказав, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була надана обґрунтована відповідь №4573/0/174-20 від 24.12.2020 на звернення керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3. Прокуратуру було повідомлено про відсутність обґрунтованих підстав для застосування представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави.

Позивач вказує, що твердження прокуратури про безпідставне перерахування департаментом на користь відповідача грошових коштів за договорами №01/01-6 від 04.01.2016, №546/10-18 від 29.10.2018 не підтверджується фактично.

Тому позивач вважає, що представництво інтересів держави органами прокуратури у справі №904/172/21 здійснюється за відсутності належних підстав.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.03.2021, прийнятою в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати та занесеної до протоколу судового засідання від 15.03.2021, було оголошено перерву в підготовчому засіданні до 24.03.2021.

У письмових поясненнях, наданих до суду 23.03.2021, прокурор вказав, що через неналежне та неефективне виконання своїх обов`язків Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації безпідставно не вжито заходи щодо повернення 35043434грн.55коп. бюджетних коштів. Це свідчить про нездійснення уповноваженим органом захисту порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку щодо стягнення збитків, завданих неналежним виконанням договору, у судовому порядку та про наявність виключного випадку, який надає прокурору право на представництво в суді інтересів держави в особі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, на користь якого підлягають стягненню збитки, завдані неналежним виконанням договору.

Розглянувши клопотання відповідача про залишення позову без розгляду через відсутність підстав представництва інтересів держави в особі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації органами прокуратури, суд зазначає про відсутність правових підстав для його задоволення з огляду на таке.

Питання представництва прокурором інтересів держави в суді було предметом вирішення виключної правової проблеми Великою Палатою Верховного Суду, яка в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 сформулювала наступні правові висновки.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 10.09.2020 визнано потерпілим у кримінальному провадженні №42018041440000238 від 03.12.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України за фактом заволодіння службовими особами ТОВ «Майстер-Буд» коштами за фактично невиконані будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна офтальмологічна лікарня» в комплексі забудови пл. Жовтнева, 14, м. Дніпропетровськ (І черга)».

Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації не вжито заходи щодо стягнення завданих збитків в межах кримінального або господарського судочинства.

Відповідно до ч. 5 ст. 55 Господарського процесуального кодексу України відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Керуючись нормами статей 53, 55, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання відповідача про залишення без розгляду позову Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації м. Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю «Майстер-Буд» м. Дніпро про стягнення збитків в розмірі 35043434грн.55коп.

Ухвала набирає законної сили 24.03.2021 та не може бути оскаржена окремо від рішення суду.

Повний текст складений 29.03.2021

Суддя Р.Г. Новікова