Рішення № 95898754, 29.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року м. Київ № 640/24041/20

Окружний адміністративний суд міста Києва, у складі головуючого судді Вовка П.В., розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) до Київської міської прокуратури (далі також - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач-2), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі також - кадрова комісія № 1, відповідач-3), в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №221 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва №1893к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 10 вересня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 в органах на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури з 10 вересня 2020 року або рівнозначній (рівноцінній) посаді, яку він займав станом на 10 вересня 2020 року;

стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2020 року прийнято вказану вище позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та встановлено, що справа буде розглядатись одноособово суддею Вовком П.В. в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року зупинено провадження у справі № 640/24041/20 до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (зі змінами).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року апеляційну скаргу Київської міської прокуратури - задоволено; ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2020 року - скасовано та направлено справу для продовження розгляду до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він займав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації.

За наслідками атестації, наказом Прокурора міста Києва № 1893к від 09 вересня 2020 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 221 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, з огляду на мотиви, наведені у такому рішенні, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Відповідачем-2 надано відзив на позовну заяву, в якій він просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки оскаржуваний наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Зокрема зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону. При цьому, представник відповідача-2 посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.

Також представник наголошує, що норми Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідачем-1 надано відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки наказ про звільнення позивача було винесено на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Відповідачем-3 не надано відзив на позовну заяву чи інших заяв по суті справи, з яких можливо встановити його відношення до заявлених позовних вимог.

Суд звертає увагу, що дана справа не належить до переліку, визначеного ч. 4 статті 257 КАС України, а тому її розгляд не має обов`язково відбуватись в порядку загального позовного провадження. Так само, враховуючи предмет і підстави позову, вона не належить до справ незначної складності.

При цьому, необхідно враховувати, що відсутність категорії справ, до якої належить дана справа, у переліку справ незначної складності, що визначений ч. 6 статті 12 КАС України, не свідчить про неможливість розгляду даної справи за правилами спрощеного позовного провадження, а лише вказує, в контексті вирішення питання про порядок розгляду справи, на неможливість застосування при її розгляді вимог статті 263 КАС України, яка визначає особливості розгляду окремих категорій справ незначної складності.

Частиною 2 статті 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховуючи викладене, оскільки, як вже зазначалось, дана справа не належить до переліку, визначеного ч. 4 статті 257 КАС України, суд, керуючись вимогами ч. 2 статті 257 КАС України, дійшов висновку про доцільність розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. При цьому, судом додатково враховано вимоги постанови Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 року № 211.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Прокурора міста Києві від 09 вересня 2020 року № 1893к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 41).

Підставою для прийняття вказаного наказу стало рішення №221 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне атестації проходження прокурора та наказом звільнення і вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно правові акти наведені в редакції, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

У зв`язку з цим, суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства, оскільки викладені в його позові питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі також - Закон №113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Позовні вимоги мотивовані, зокрема, відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.

До вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями пп. пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX , до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 6 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (а.с. 131) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Судом встановлено, що позивач на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку №221 подавав Генеральному прокурору заяву на проходження атестації та проходив іспит з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого отримав 64 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим не був допущений до наступного етапу атестації та за рішенням кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 221 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що позивач повідомив відповідача-3 про технічні збої в системі та роботі програмно-апаратного апаратного комплексу, що в свою чергу могло стати причиною некоректного підведення підсумку та свідчити про необ`єктивність результатів.

З огляду на викладене ОСОБА_1 подано заяву про повторне складання тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Натомість, за результатом розгляду вказаної заяви, кадровою комісією № 1 було відмовлено позивачу у призначення нового дня для проходження іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (протокол засідання № 8 від 10 квітня 2020 року), оскільки під час проходження тестування прокурор не звертався до представників комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, отже скарга є непідтвердженою (т. 1 а.с. 58-59).

У той же час, ухвалами суду про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі від 09 жовтня 2020 року та витребування доказів Офісу Генерального прокурора було запропоновано подати до суду усі докази на спростування наведених позивачем у позові обставин, а також надати суду, у точу числі: документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивача, з визначенням розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення Першою кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію - акти), відомості про власника комп`ютерів, на яких проводилось тестування ОСОБА_1 .

На виконання вимог вказаних вище ухвал відповідачем-2 надано суду копії заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію; відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора; роздруківки звіту про тестування ОСОБА_1 02 березня 2020 року; протоколу № 5 від 02 березня 2020 року засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур; рішення № 1 від 02 березня 2020 року про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки; списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал; списку осіб, які не з`явилися 02 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; рішення № 2 від 02 березня 2020 року про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; списку осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал; списку осіб, які не з`явилися 02 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; протоколу № 8 від 10 квітня 2020 року засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур; списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів та подали заяви про оскарження результатів; списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів; списку осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; рішення № 221 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1; плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги від 30 вересня 2019 року; ліцензійного сертифікату від 11 грудня 2018 року; договору № 181210 на надання послуг від 10 грудня 2018 року.

Разом з тим, згідно з ч. 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Водночас, при вирішення даної адміністративної справи, судом встановлено, що ні Законом № 113-IX, ні Порядком № 221 та 233 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв безпосередньо під час виконання іспиту, на які посилався відповідач-3 у протоколі засідання № 8 від 10 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Також, в ході розгляду справи, суб`єктами владних повноважень не спростовано доводів позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, які спричинили некоректне підведення підсумку.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що кадрова комісія № 1, приймаючи оскаржуване рішення № 221, яке стало підставою для подальшого звільнення позивача, а також перевіряючи аргументи останнього, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено чинними нормативно-правовими актами.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин можливих технічних збоїв під час проведення 02 березня 2020 року тестування позивача, які не спростовано відповідачами, суд доходить до переконання про те, що такий іспит щодо ОСОБА_1 фактично не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача.

При цьому, судом враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09 січня 2007 року у справі «Інтерсплав проти України» Європейський суд з прав людини наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria №38780/02).

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, суд не погоджується з позицією суб`єктів владних повноважень, що приймаючи оскаржуване рішення від 10 квітня 2020 року № 221, яке стало підставою для звільнення позивача, відповідач-3 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно, визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1893к, прийнятий на підставі вищезазначеного протиправного рішення.

Згідно зі статтею 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що норма п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за своїм змістом має дискримінаційний характер, оскільки призводить до порушення рівності можливостей та поводження в галузі праці з огляду на запровадження штучного поділу посадових осіб, до яких застосовується визначена її диспозицією відповідальність у вигляді звільнення особи з посади, адже відповідно до п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначається перелік осіб, щодо яких не застосовуються положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, що включають в себе і положення про їх звільнення у разі не подання заяви про переведення або неуспішного проходження атестації.

Наслідком такої дискримінації є обмеження прав та свобод у спосіб, що не передбачений Конституцією України, а отже, є невідповідним її положенням, у зв`язку з чим норми Конституції в частині забезпечення верховенства права підлягають застосуванню для регулювання спірних правовідносин як норми прямої дії.

Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Отже, фактичне притягнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади, яке було здійснене, що встановлено вище, безпідставно, є свідченням протиправного втручання у його приватне життя, що, в свою чергу, свідчить про порушення вимог статті 8 Конвенції.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410, який відповідно до п. 5 цього наказу, набрав чинності 11 вересня 2020 року, юридична особа «Прокуратура міста Києва» перейменована в «Київську міську прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25 березня 1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24 квітня 2008 року (справа №1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п. 52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява № 38767/07, п. 74, від 18 жовтня 2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, п. 71).

Таким чином, що ситуація, за якої Закон № 113-IX в якості підстави для звільнення прокурора відсилає до положень п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», при тому, що фактично не має місце ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в той час як наявні обставини лише перейменування органу прокуратури, призводить до непередбачуваності реалізації на практиці вимог Закону № 113-IX, прямим свідчення чого є безпідставне звільнення позивача, отже такий закон не є доступним для відповідної особи, яка, крім того, не має можливості передбачити його наслідки для себе, що свідчить про його невідповідність закріпленому у Конституції України принципу верховенства права в цілому та такому його елементу як юридична визначеність.

Нормами ч. 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

Як вбачається, з оскарженого наказу, позивача було звільнено з займаної посади: «з 10 вересня 2020 року», отже саме ця дата є останнім робочим днем ОСОБА_1 , тому позивач підлягає поновленню на посаді з 10 вересня 2020 року.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Київської міської прокуратури №21/393 від 23 жовтня 2020 року, в останні 2 місці роботи, що передували звільненню позивача, а саме у липні-серпні 2020 року, ним було отримано заробітну плату у розмірі 28 479, 05 грн. та 14 239, 53 грн. відповідно.

Отже, сукупна заробітна плата позивача за останні 2 календарних місяця роботи (липень-серпень 2020 року) становить 42 718,58 грн. (28 479, 05 грн. + 14 239, 53 грн.).

Згідно вказаної ж довідки, кількість відпрацьованих позивачем днів у липні-серпні 2020 становить 33 (23 та 10 робочих днів відповідно).

Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 1 294, 50 грн. (42 718, 58 грн. / 33 робочих днів).

З 10 вересня 2020 року по 29 березня 2021 року кількість робочих днів складає 138, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 178 641, 00 грн. (1 294, 50 грн. х 138).

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч. 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є частково обґрунтованими.

При зверненні до суду із даним позовом, позивач сплатив судовий збір за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення від 10 квітня 2020 року № 221 у розмірі 840,80 грн., який підлягає стягненню стягується відповідно до ч. 1 статті 139 КАС України на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Також, позивач у своєму позові просить суд з Київської міської прокуратури витрати на правничу допомогу.

Відповідно до вимог статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Виходячи з системного тлумачення наведеного правового положення вбачається, що судовими витратами є виключно ті витрати сторони, які безпосередньо пов`язані з розглядом справи.

Відповідно до статі 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Водночас, позивачем у позові не зазначено суму таких витрат, а також не надано жодних доказів, що підтверджують заключення договору про надання правової допомоги та понесення ним відповідних витрат (договір, ордер, платіжні доручення і т.д.).

Тому не вбачається наявність підстав для стягнення з відповідача-1 витрат позивача на професійну правничу допомогу.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Київської міської прокуратури (03150, місто Київ, вулиця Предславинська, будинок 45/9; код ЄДРПОУ 02910019), Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; код ЄДРПОУ 00034051), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №221 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1893к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 вересня 2020 року по 29 березня 2021 року в сумі 178 641, 00 грн. (сто сімдесят вісім гривень шістсот сорок одна гривня).

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840, 80 (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 38 835, 00 грн. (тридцять вісім тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень).

Рішення відповідно до статті 255 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя П.В. Вовк