Ухвала суду № 95809091, 24.03.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

УХВАЛА

24 березня 2021 р. Справа № 120/732/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сала П.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Слюсар О.О.,

представника позивача Герасимчука С.П.,

представниці відповідачів Войцишеної Г.В.,

розглянувши у підготовчому засіданні в м. Вінниці адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

01.02.2021 до суду надійшла позовна заява за підписом адвоката Герасимчука С.П., подана від імені та в інтересах позивача ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2) та Вінницької обласної прокуратури (відповідач 3), про:

- визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 № 4 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте щодо позивача як начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 639к про звільнення позивача з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020;

- поновлення позивача на посаді начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.12.2020;

- стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення у цій справі.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що за результатами проходження атестації відповідач 1 прийняв рішення № 4 від 23.11.2020, яким встановив, що позивач, будучи начальником Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та працівником органів прокуратури, неуспішно пройшов атестацію прокурорів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії 24.12.2020 керівником Вінницької обласної прокуратури видано наказ № 639к про звільнення позивача з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Позивач з вищезазначеними рішенням та наказом не погоджується, вважає їх незаконними і несправедливими, а тому за захистом своїх прав звертається до суду.

Ухвалою суду від 05.02.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 04.03.2021.

15.02.2021 до суду надійшло клопотання представника позивача, адвоката Герасимчука С.П. , про витребування додаткових доказів з Офісу Генерального прокурора.

У клопотанні зазначається, що 27.01.2021 на адресу відповідача було надіслано адвокатський запит про надання інформації щодо проходження позивачем тестування. Однак станом на дату подання позову запитувана інформації та документи до адвоката не надійшли. Листом від 05.02.2021 Офіс Генерального прокурора повідомив, що виконання адвокатського запиту потребує пошуку та опрацювання інформації серед значаної кількості документів, а тому строк розгляду запиту продовжено до 20 робочих днів.

Відтак представник позивача, посилаючись на неможливість самостійного надання доказів, які мають істотне значення для справи, просить суд витребувати з Офісу Генерального прокурора завірені належним чином копії наступних документів:

- рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.04.2020 № 4 та копію протоколу засідання кадрової комісії, у якому зафіксовані результати іспиту, складеного позивачем 26.10.2020;

- документів щодо результатів тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем, а також правильні відповіді, докази того, що такі відповіді були надані позивачем;

- відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивача, з визначенням розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення кадровою комісіїєю для проведення атестації (тестування) прокурорів;

- відомості щодо власника комп`ютерів, на яких проводилось тестування позивача, документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів місцевих прокуратур (відомості щодо осіб/установ, які формували низання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі), документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України), а також підтвердження того, що Офісом Генерального прокурора при проходженні тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

15.02.2021 до суду надійшло клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме копії адвокатського запиту № 13 від 27.01.2021, відповіді на нього Вінницької обласної прокуратури від 02.02.2021 № 07-7-21 та довідки про середньомісячний та середньоденний заробіток позивача на дату звільнення з органів прокуратури.

Ухвалою суду від 24.03.2021, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання, вказане клопотання представника позивача задоволено.

23.02.2021 поштою до суду надійшов відзив на позовну заяву Вінницької обласної прокуратури, в якому відповідач позов повністю заперечує та просить суд відмовити у його задоволенні. До відзиву додано докази надіслання його копії іншим учасникам справи, в тому числі позивачу за місцем його реєстрації та проживання. Втім, як з`ясовано у підготовчому засіданні, позивач не отримав відзиву Вінницької обласної прокуратури, але бажає подати на нього відповідь, на чому наголосив у судовому засіданні представник позивача. Водночас судом з`ясовано, що відповідно до інформації АТ "Укрпошта" (програма трек-відстеження поштових відправлень), поштове відправлення за № 0500363799666, яке містило відзив на позовну заяву та надсилалось відповідем на адресу позивача 22.02.2021, не було вручене адресату та повернуте за зворотною адресою.

02.03.2021 до суду надійшло клопотання Офісу Генерального прокурора про продовження встановленого судом процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених у ньому.

09.03.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву Офісу Генарального прокурора, у якому заявлено клопотання про поновлення встановленого судом процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених у ньому.

Ухвалою суду від 24.03.2021, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання, вказані клопотання задоволено, визнано поважними причини пропуску відповідачем процесуального строку на подання відзиву та доказів на підтвердження доводів, викладених у ньому, та поновлено відповідний строк.

23.03.2021 до суду надійшла відповідь представника позивача на відзив Офісу Генерального прокурора. Зважаючи на поновлення строку на подання такого відзиву, відповідь на відзив прийнята до розгляду, про що судом постановлено ухвалу від 24.03.2021 із занесенням до протоколу судового засідання.

Підготовче засідання від 04.03.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судду на лікарняному в період з 02.03.2021 до 15.03.2021 включно. Наступне підготовче засідання у справі призначено на 24.03.2021.

В судовому засіданні представник позивача підтримав своє клопотання від 15.02.2021 про витребування додаткових письмових доказів з Офісу Генерального прокурора. Вважає, що докази, про витребування яких завлено клопотання, мають істотне значення для вирішення справи, оскільки потрібно дослідити, на яких саме комп`ютерах проводиось тестування позивача під час атестації, хто є власником і розробником відповідного програмного забезпечення, чи проводилась апробації та/або рецензування тестових питань, чи забезпечив Офіс Генерального прокурора захист від втручання у програму, а також анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Окрім того, на думку представника позивача, важливо дослідити, які саме запитання ставилися перед позивачем під час іспиту, які відповіді він надав та які саме відповіді були правильними.

Водночас представник позивача просить суд не розглядати клопотання в частині витребування рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.04.2020 № 4 та копії протоколу засідання кадрової комісії, у якому зафіксовані результати іспиту позивача від 26.10.2020, оскільки такі докази були надані відповідачем разом з відзивом на позовну заяву.

В судовому засіданні представниця відповідачів клопотання заперечила та просить суд відмовити у його задоволенні. Вважає, що докази, про витребування яких просить представник позивача, не стосуються предмету доказування та виходять за межі підстав. Крім того, представниця звертає увагу суду на те, що позивач був ознайомлений з умовами проходження атестації, у тому числі тестування, та надав свою письмову згоду.

Вирішуючи заявлене клопотання, суд зазначає, що одним з принципів адміністративного судочинства є офіційне з`ясування всіх обставин у справі. Цей принцип визначає особливості адміністративного судочинства і полягає у більш активній ролі суду: саме на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для всебічного з`ясування обставин у справі. Отже, адміністративний суд має повністю встановити обставини справи, щоб на засадах верховенства права ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Принцип офіційності реалізований, зокрема, у ч. 4 ст. 11 КАС України, згідно з якою суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).

В силу вимог ч. 3 ст. 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Про витребування доказів за власною ініціативою суд постановляє ухвалу (ч. 3 ст. 80 КАС України).

Предметом оскарження в межах цієї справи є рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі якого керівником Вінницької обласної прокуратури прийнято наказ від 24.12.2020 № 639к про звільнення позивача з посади начальника Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Відтак суд не вбачає підстав для витребування з Офісу Генерального прокурора доказів та інформації, визначених у клопотанні представника позивача, окрім відомостей іспиту позивача ОСОБА_1 від 26.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з питаннями під час іписту та відповідями, наданими позивачем, а також варіантами правильних відповідей).

При цьому суд зауважує, що сам відповідач вважав необхідним надати суду вказані докази, про що свідчить перелік додатків до відзиву на позовну заяву Офісу Генерального прокурора.

Втім, згідно з актом від 09.03.2021, складеним уповноваженими посадовими особами Вінницького окружного адміністративного суду, в отриманому поштою відзиві Офісу Генерального прокурора не виявлено вказаного у додатку документа, а саме копії відомостей іспиту ОСОБА_1 (з питаннями, відповідями, наданими позивачем, а також про правильну відповідь).

Щодо решти письмових доказів, про витребування яких заявлено клопотання, то такі, на переконання суду, виходять за межі предмету доказування та підстав позову, і не мають істотного значення для правильного вирішення справи по суті.

Крім того, суд враховує, що у відповіді Офісу Генерального прокурора від 25.02.2021 № 07-773-21, наданій на адвокатський запит представника позивача від 27.01.2021, відповідач повідомив інформацію щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час проведення тестування прокурорів місцевих прокуратур і якому належать права на це програмне забезпечення. Також у відповіді повідомлено, що згідно з чинним законодавством відсутні будь-які вимоги до сертифікації чи отримання ліцензії для програмного забезпечення, що використовується під час проходження атестації прокурорами, а анонімність про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом самостійного обрання прокурором логіна, за допомогою якого в подальшоум відбувалася реєстрація в програмного забезпечення для тестування і прокурор вільно обирав комп`єютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Водночас для реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно вибрані логіни та паролі. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори при використанні програмного забезпечення не вводили. Відповідно, ідентифікувати особу під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність.

Таким чином, інформація, про витребування якої просить представник позивача, міститься у відповіді на адвокатський запит, що додатково свідчить про відсутність підстав для її повторного витребування судом.

Разом з тим, суд враховує, що до відповіді Офісу Генерального прокурора від 25.02.2021 № 07-773-21 було додано звіт з образу віртуальної машини, на якій розгорнутий програмний комплекс "Аналітична система оцінки знань", про результати складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ознайомившись з вказаним звітом, суд доходить висновку про необхідність його витребування у відповідача, оскільки у ньому наявна інформація щодо запитань, що ставились під час іспиту перед позивачем, надані позивачем відповіді та варіанти правильних відповідей.

Проте, оскільки зазначений звіт не засвідчений належним чином, у такому вигляді він не може бути долучений до матеріалів справи.

Таким чином, заявлене представником позивача клопотання підлягає частковому задоволенню шляхом витребування з Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчених копій: 1) відомостей іспиту позивача 26.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з питаннями під час іписту та відповідями, наданими позивачем, а також варіантами правильних відповідей); 2) звіту з образу віртуальної машини, на якій розгорнутий програмний комплекс "Аналітична система оцінки знань", про результати складеного позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (якщо цей звіт відрізняється від зазначених вище відомостей).

В решті клопотання представника позивача слід залишити без задоволення.

Крім того, як з`ясувалось у підготовчому засіданні, позивач не отримав відзиву Вінницької обласної прокуратури, хоча має бажання реалізувати своє право на подання відповіді.

Відтак, оскільки факт неотримання позивачем відзиву на позовну заяву дійсно має місце і підтверджується документально, суд доходить висновку, що позивачу (представнику позивача) належить встановити новий строк для подання відповіді на відзив Вінницької обласної прокуратури в порядку, визначеному статтею 163 КАС України.

Також суд враховує, що відповідь представника позивач на відзив Офісу Генерального прокурора надійшла до суду лише 23.03.2021, що обумовлюється поданням відзиву поза межами строку, встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі. Проте, оскільки відповідачу поновлено строк на подання відзиву на позовну заяву та прийнято до розгляду такий відзив, прийняттю підлягає також відповідь позивача на відзив Офісу Генерального прокурора. Як наслідок, у відповідачів виникло право на подання заперечення протягом трьох днів з дня отримання відповіді позивача на відзив. Отже, станом на дату підготовчого засідання такий строк ще не закінчився.

З огляду на викладене, у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів та забезпечення прав учасників справи на подання передбачених законом заяв по суті справи, підготовче засідання належить відкласти.

Відповідно до ч. 4 ст. 173 КАС України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Оскільки протягом шістдесяти днів проведення підготовчого засідання у цій справі є неможливим з об`єктивних та незалежних від суду причин, суд доходить висновку, що для належної підготовки справи до розгляду по суті строк проведення підготовчого засідання необхідно продовжити, але не більше ніж на тридцять днів.

Керуючись ст.ст. 72, 79, 80, 173, 180, 181, 205, 223, 248, 256, 294 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів задовольнити частково.

2. Витребувати з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) та зобов`язати його у строк до 12 квітня 2021 року надати суду належним чином засвідчені копії:

1) відомостей іспиту позивача ОСОБА_1 від 26 жовтня 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з питаннями під час іспиту та відповідями, наданими позивачем, а також варіантами правильних відповідей);

2) звіту з образу віртуальної машини, на якій розгорнутий програмний комплекс "Аналітична система оцінки знань", про результати складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (якщо цей звіт відрізняється від зазначених вище відомостей).

3. В решті клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів залишити без задоволення.

4. Встановити позивачу (представнику позивача) строк для подання в порядку, визначеному статтею 163 КАС України, відповіді на відзив Вінницької обласної прокуратури до 29 березня 2020 року включно.

5. У зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів та забезпечення прав учасників справи на подання передбачених законом заяв по суті справи відкласти підготовче засідання на 10:00 год 19 квітня 2021 року.

6. Інформувати учасників справи про те, що розгляд справи в судовому засіданні відбудеться в залі судових засідань № 1 Вінницького окружного адміністративного суду за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська, 14.

7. Роз`яснити Офісу Генерального прокурора, що згідно з ч. 7, 8 ст. 80 КАС України особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення судової ухвали. У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Ухвала в повному обсязі складена 26.03.2021.

Суддя Сало Павло Ігорович