Рішення № 95737489, 23.03.2021, Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області

Справа № 396/1777/20

Провадження № 2/396/145/21

РІШЕННЯ

Іменем України

23.03.2021 року м. Новоукраїнка

Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Русіна Алла Анатоліївна

за участю секретаря судового засідання: Стеценко А.О.

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Новоукраїнка Кіровоградської області цивільну справу №396/1777/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія Управління активами», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов Олег Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Табінський Олег Володимирович про визнання виконавчого напису нотаріуса, таким що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ТОВ "Фінансова Компанія Управління активами", треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору:приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М., приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Табінський О.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса, таким що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 25.12.2013 року між позивачем та ПАТ «Альфа-Банк», було підписано Договір № 500444216, відповідно до якого йому було надано кредит в розмірі 6795,75 гривень процентна ставка за користування кредитом 14,99% річних, дата остаточного повернення кредиту 26.06.2016 року. Право вимоги за яким перейшло до ТОВ "Фінансова Компаня Управління активами".

21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис № 1967, відповідно до якого стягнуто з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ "Фінансова компанія упрвління активами", якому ТОВ "Фінансова компанія"Європейська агенція з повернення боргів" відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №20\01\20-1/2 від 20.01.2020, якому в свою чергу ТОВ "Дата Майнінг Груп" відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 2016-ІДМГ-ЄФПБ від 10.10.2016 року, якому в свою чергу ПАТ Альфа-Банк" на підставі договору факторингу відступлено право вимоги за Кредитним договором № 500444216 від 25.12.2013 року. Згідно цього виконавчого напису стягнення заборгованості проводиться за період з 08.10.2016 року по 21.01.2020 року. Сума заборгованості складає 17832,46 грн., в тому числі: 6607,63 грн.- заборгованість за тілом кредиту, 5874,83 грн. - заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами та комісією, 5200,00 грн. - заборгованість за нарахованоюта не сплаченою пенею, 150,00 грн. - плата вчинення виконавчого напису. Загальна сума, яка підлягає стягненню становить 17832,46 (сімнадцять тисяч вісімсот тридцять дві) грн. 96 коп. Які документи надав відповідач на обґрунтування вчинення виконавчого напису - позивачу невідомо. Вказує, що звірки ніхто не робив.

ТОВ «Фінансова компанія управління активами» пред`явив виконавчий напис № 1967 від 21.01.2020 року для виконання до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінського О.В., на підставі якого приватний виконавець 24.07.2020 р. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 62633720 з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М.

Позивач вказав, що не отримав документу, який став підставою для вчинення виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження, тому вважає виконавчий напис №1967 від 21.01.2020 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на заборгованість та задоволення вимог, так як нотаріусом не враховано і не перевірено факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, яку він невизнав, повідомлень щодо зміни кредитора йому не надходило, нотаріусом було порушення процедури вчинення виконавчого напису, заборгованість не підтверджена документами, передбаченими відповідним Переліком документів, отже вважає, що виконавчий напис №1967 від 21.01.2020 р. приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О.М. про стягнення заборгованості є протиправним, тобто таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та не підлягає виконанню, тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою судді від 10.12.2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні, витребовано докази.

Однак, після спливу встановленого строку, судом не було отримано відомостей про виконання ухвали суду від 10.12.2020 про витребування доказів, поштова кореспонденція, яка направлялася приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Гуревічову О.М., повернулася без вручення з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

10.12.2020 ухвалою суду задоволено заяву про забезпечення позову, якою зупинено стягнення на підставі виконавчого напису від 21.01.2020 року № 1967 про стягнення із ОСОБА_1 коштів.

Ухвалою суду від 04.02.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивачки - адвокат Єльнікова Н.О. та позивачка в судове засідання не з`явилися, подано письмову заяву про розгляд справи без її участі та без участі позивачки, позовні вимоги підтримала у повному обсязі.

04.02.2021 року від предстваника позивача надійшло клопотання про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 5000 грн..

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія управління активами» у судове засідання не з`явився, по невідомим суду причинам, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про що свідчать повідомленя про отриманя поштових відправлень. Відзив до суду не подано.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М. у судове засідання не з`явився по невідомим суду причинам, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином в порядку п.4 ч.8 ст.128 ЦПК України, про що свідчить поштовий конверт, який повернувся на адресу суду із позначкою "адресат відсутній за вказаною адресою".

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Табінський О.В. у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про отримання поштового відправлення, причину неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно із статтями 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Суд, вивчивши матеріали справи, вважає, що заявлені вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Табінським О.В. вчинено виконавчий напис № 1967, відповідно до якого звернено стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості, що виникла за Договором №500444216від 25.12.2013 року, укладеним із ПАТ «Альфа-Банк» правонаступником якого є ТОВ «Фінансова компанія управління активами».

Згідно вказаного виконавчого напису стягнення заборгованості проводиться за період з 08.10.2016 року по 21.01.2020 року, у загальному розмірі суми заборгованості 17832 грн. 46 коп., з яких: 6607,63 грн.- заборгованість за тілом кредиту, 5874,83 грн. - заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами та комісією, 5200,00 грн. - заборгованість за нарахованоюта не сплаченою пенею, 150,00 грн. - плата вчинення виконавчого напису (а.с. 17).

Відповідно до постанови приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінського О.В. ВП № 62633720 від 11.08.2020 року відкрито виконавче провадження з виконання, на підставі виконавчого напису №1967 виданого 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованість у розмірі 17832.46 грн. (а.с. 13-14). Стягувачем є ТОВ "Фінансова компанія управління активами".

Згідно зі статтею 18 ЦК України, а також статтями 87, 88 Закону України«Про нотаріат» вчинення виконавчого напису це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 20.01.2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Крім того, на думку суду, навіть у разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою КабінетуМіністрів Українивід 29червня 1999року №1172 для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно із ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст.ст. 77-80 Цивільного процесуального кодексу України.

За правилом ч. 2 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищезазначене, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні доказів, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Стосовно вимоги про стягнення з відповідача витрат на правничну допомогу, слід зазначити наступне.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

У рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Згідно ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 137 ЦК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Аналогічні критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36),від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу адвоката, представником позивача надано суду: ордер серії КР №125427, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги, витяг з договіру про надання правничої допомоги від 09.12.2020 року, додаткова угода до договору про надання правової допомоги, акт про виконання послуг з надання правничої допомоги від 03.02.2021 року, розрахункова квитанція.

Відповідно до п.79 рішення Європейського суду з прав людини (справа «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (Заява №33949/02) відповідно до прецедентної практики Суду заявник має право на відшкодування витрат, тільки якщо буде доведено, що вони були необхідні та фактично понесені, а також є обґрунтованими за розміром.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин повинні бути надані документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Всупереч цьому, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним були понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 гривень.

Відповідно до п.3 додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги від 09.12.2020 р. вбачається, що сплата узгодженої сторонами суми гонорару (послуг) здійснюється клієнтом в готівковому або безготівковому порядку шляхом перерахування відповідної суми коштів на розрахунковий рахунок адвоката, реквізити якого зазначаються у відповідному рахунку на оплату гонорару.

Натомість адвокатом подана розрахункова квитанція форми №РК-1, яка не містить розрахункового рахунку адвоката, його реквізитів, що б свідчило про зарахування коштів на рахунок адвоката, доказів про проведення оплати через установу банку, суду не подано.

Зважаючи на це, судом не встановлено обставин для стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 5000 гривень та у зв`язку з цим у задоволенні цієї вимоги слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12-13, 76, 81, 89, 141, 258, 259, 263, 265, 268, 272, 354 ЦПК України, ЗУ «Про нотаріат», суд,-

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1967 вчинений 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем, відповідно до якого звернено стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінансова компанія управління активами".

Стягнути з ТОВ "Фінансова компанія управління активами" (ЄДРПОУ 35017877) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , судові витрати в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Кропивницького апеляційного суду через Новоукраїнський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Головуючий: А. А. Русіна