Рішення № 95719717, 22.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 року м. Київ №640/19425/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури Офісу Генерального прокурора Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурорапровизнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, в якому просив, з урахуванням уточнень до позову:

-визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії №24 про неуспішне проходження прокурором першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

-визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №397к від 21 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури з 21 липня 2020 року;

-поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури з 23 липня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області або на рівнозначну посаду в Київській обласній прокуратурі з 23 липня 2020 року;

-стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2 ЄДРПОУ 02909996) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 липня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

-стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2 ЄДРПОУ 02909996) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого ним судового збору у розмірі 840,80 грн;

-стягнути з Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2 ЄДРПОУ 02909996) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Свої позовні вимоги позивач мотивував порушенням процедури проведення атестації, яке зумовлене тим, що атестація мала б проводитись кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, в той час як у наказі №245 від 02 червня 2020 року відсутнє жодне згадування того, що створюється саме комісія «Офісу Генерального прокурора»; Третя кадрова комісія не має жодних повноважень проводити атестацію прокурорів та робити висновки про її проходження чи неуспішне проходження. На запит адвоката щодо надання документів, які підтверджують особисті морально ділові якості членів Третьої кадрової комісії, а саме: політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права, інформації не надано.

Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту. Позивач вважає, що він правильно надав відповіді на текстові питання в кількості, яка значно перевищує 70 балів, а результат 69 балів - не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб. Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які б засвідчували спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб відсутні.

Прийнятий Верховною Радою Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відповідає Конституції України, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10 грудня 1948 року.

Наказ про звільнення позивача №397к від 21 липня 2020 року не містить правової визначеності підстав звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, Конституції України, а відтак є підстави для його скасування.

Також порушено, на думку позивача, відповідачами положення статей 40, 42, 42-1, 49-2, 74, 121 Кодексу законів про працю України.

Зважаючи на наведене позивач вважав своє право порушеним, а тому звернувся до суду за його захистом.

Представник відповідача - Офісу Генерального прокурора, у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення позовних вимог. Вказував на положення, зокрема, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, на підставі поданої заяви про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 подав заяву встановленої форми та був допущений до першого етапу атестації, однак за наслідками атестації не набрав достатню кількість балів (69 з необхідних 70). Результати тестування відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Відповідно до пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як наслідок, Третьою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу I, пункту 5 розділу II Порядку прийнято рішення від 11 червня 2020 року №24 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому представник Офісу Генерального прокурора зауважив, що особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом №113-IX та Порядком проходження прокурорами атестації.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак в якості обгрунтування прийняття такого рішення Третьою кадровою комісією міститься посилання на неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо правових підстав застосування програмного забезпечення, то представник відповідача зазначив про те, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні». Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO). Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Відповідно до Плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань». Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур перебуває на балансі Національної академії прокуратури України. При цьому, інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року №181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії.

Законодавство України не передбачає обов`язковість висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучались різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Посилаючись на зміст статті 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», Державний стандарт України «Захист інформації Технічний захист інформації, Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96), «Загальні положення щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99), представник відповідача наголосив, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно з пунктом 2 розділу II Порядку №221, затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 року на вебсайті Офісу.

Щодо врахування спеціалізації прокурорів при затвердженні та застосуванні питань представник Офісу зазначив, що відповідно до пункту 8.3 наказу Генерального прокурора від 19 січня 2017 року №15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямків. Утім ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Згідно з частиною другою статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 24 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

За таких умов встановлення прохідного балу у 70 балів виправдано завданням реформування органів прокуратури та вимогам діючих нормативно-правових актів.

При складанні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність. Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складання іспиту.

Також представник Офісу наголосив на безпідставності тверджень позивача з приводу порушень Кодексу законів про працю України під час його звільнення, наголосивши на пріоритетності спеціального законодавства про прокуратуру.

Представник Київської обласної прокуратури у своєму відзиві на позов також заперечував проти задоволення позовних вимог. Зазначив, що до Прокуратури Київської області з Офісу Генерального прокурора надійшло рішення Третьої кадрової комісії від 11 червня 2020 року №24 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 (в редакції наказу Генерального прокурора №336 від 17 грудня 2019 року) встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, у відповідності з наведеними нормами, на підставі рішення Третьої кадрової комісії від 11 червня 2020 року №24 наказом прокурора Київської області від 21 липня 2020 року №397к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Також представник відповідача наголосив на пріоритетності норм Закону №113-IX та Закону №1697 над іншими нормами, зокрема Кодексу законів про працю України.

Представник Третьої кадрової комісії відзиву на позов не надав, в судове засідання не прибув.

Під час підготовчого судового засідання змінено назву відповідача Прокуратуру Київської області на Київську обласну прокуратуру.

Заслухавши доводи та заперечення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази суд за згодою учасників справи вирішив завершити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Як вбачається із матеріалів справи та було встановлено судом, ОСОБА_1 в органах прокуратури України працював з 2006 року. З 03 червня 2019 року позивач займав посаду прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, і за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання положень пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

ОСОБА_1 у відповідності з наведеними нормами було подано заяву встановленого зразка та допущено до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту ОСОБА_1 набрав 69 балів.

Рішенням Третьої кадрової комісії №24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 11 червня 2020 року у зв`язку з тим, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації і є таким, що неуспішно пройшов атестацію.

У подальшому, наказом прокурора Київської області №397к від 21 липня 2020 року ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22 липня 2020 року

Не погоджуючись із вказаним рішенням Третьої кадрової комісії та наказом про звільнення з підстав, викладених у позові, позивач звернувся до суду.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вже було наголошено вище, 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур тощо, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідачами не заперечується, що не відбулось ані ліквідації, ані реорганізації прокуратури Київської області та Генеральної прокуратури України, а змінено лише найменування.

Однак, в силу Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у встановленому порядку.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом II Порядку унормовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а розділом III - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 Розділу III).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 Розділу III).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 Розділу III).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 Розділу III).

Як зазначено вище, рішенням Третьої кадрової комісії №24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 11 червня 2020 року у зв`язку з тим, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації і є таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Щодо Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 то вказаний Порядок протиправним не визнавався.

Щодо створення та роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, то учасниками справи не надано доказів оскарження та скасування законодавчого чи розпорядчого акту з приводу таких комісії, як і не надано доказів скасування відповідного наказу Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур тощо.

Щодо особисто членів Третьої кадрової комісії, зокрема їх політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права, на ненадання інформації щодо яких звертав увагу позивач у позові, то слід вказати на те, що позивач не позбавлений був можливості у встановлений спосіб подати свої зауваження чи відвід (в разі наявності відповідних підстав) членам Комісії. Утім матеріали справи не містять доказів на підтвердження таких обставин.

З приводу технічного забезпечення проведення тестування та тестових питань, то згідно з пунктом 4 Розділу III Порядку встановлено, що тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Процедуру технічного забезпечення тестування та власне визначення питань тесту представник Офісу Генерального прокурора детально навів у своєму відзиві на позов.

Так як станом на час розгляду та вирішення справи по суті відсутні докази щодо визнання протиправними, нечинними, скасованими відповідні акти нормативного чи індивідуального характеру щодо процесу тестування, відсутні докази щодо ознак протиправності дій уповноважених та зацікавлених осіб, причетних до створення, розробки, запровадження програми тестування прокурорів, суд не вбачає за доцільне надавати оцінку вказаному процесу, оскільки даний позов містить інший предмет спору.

Учасниками справи також не надані будь-які докази з приводу втручання третіх осіб у процес тестування та результати тестування.

За таких обставин суд розділяє наведене у відзиві на позов твердження представника відповідача з приводу безпідставності доводів позивача щодо формулювання комп`ютерною технікою тестових запитань та можливого втручання третіх осіб у результати тестування.

Зауваження позивача щодо відсутності належної технічної підтримки під час проведення атестації судом також відхиляються, оскільки матеріали справи містять Відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій під №3 зазначена інформація щодо результатів тестування ОСОБА_1 , міститься його власний підпис, підпис і прізвище особи, що зафіксувала результати тестування, і при цьому відсутні будь-які зауваження (в тому числі в графі «Примітки») щодо проходження тестування.

Суд також критично сприймає наявні у справі заяви позивача, адресовані Голові Третьої кадрової комісії від 11 червня 2020 року з проханням перездати тести з підстав поганого самопочуття позивача під час проходження тесту та встановлення ним технічної помилки при наданні відповіді на поставлене питання в тесті.

Як було наголошено вище, згідно положень Закону №113 та Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Складання іспиту позивачем не було перервано з будь-яких причин. Не зафіксовано жодних причин і у «Примітках» у Відомості за наслідками складання іспиту. Відсутні докази, які б свідчили про причинний зв`язок між набраною кількістю балів та самопочуттям позивача. З приводу допущеної технічної помилки у відповіді на запитання тесту, знову ж таки тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано і втручання в систему знаходиться поза межами третіх осіб.

Згідно з підпунктом 2 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено наявність рішення про неуспішне проходження прокурором атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 21 липня 2020 року, дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

В даному випадку суд не знаходить підстав для висновку про те, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України, тоді як в частині правове обґрунтування позивача стосується саме невідповідності Закону №113-ІХ (тобто свого звільнення на підставі запроваджених норм) Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам, зокрема, положенням Кодексу законів про працю України (КЗпП України), то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення.

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Як вже було наголошено вище положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Не визнані нечинними та не скасовані інші акти, прийняті на виконання Закону №113-IX щодо проведення та проходження прокурорами атестації, в тому числі і Порядок проходження прокурорами атестації, а тому також відсутні правові підстави для їх незастосування.

Суд вважає за необхідне зауважити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом № 113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Позивач не набрав достатню кількість балів, а тому рішенням Третьої кадрової комісії визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Рішення Третьої кадрової комісії відповідало прийнятим та чинним нормативно-правовим актам та актам індивідуальної дії.

Прийнятий на підставі рішення Третьої кадрової комісії наказ прокурора області №397к від 21 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади відповідає вимогам наведеного вище законодавства.

Відповідно, відсутні підстави для задоволення інших позовних вимог позивача, які є похідними.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідачі виконали прокладений на них обов`язок.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідачів щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 77, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко