Рішення № 95719609, 16.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 року м. Київ № 640/17993/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шулежка В.П., за участю секретаря судового засідання Лук`янович В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доОфісу Генерального прокуроратретя особаКиївська обласна прокуратура провизнання протиправним та скасування рішення,

за участю представників:

від відповідача - Сіденко М.О.,

від третьої особи - Борисюк А.А.,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 № 274.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає вказане рішення незаконним, таким, що не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси, а тому має бути скасовано. Зокрема, позивач звертає увагу, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого порядком. Окрім цього, позивач вказував на невмотивованість оскаржуваного рішення та неврахування всіх обставин складання іспиту позивачем.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.08.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Вказаною ухвалою запропоновано відповідачу подати відзив на позовну заяву разом із відповідними доказами в підтвердження своєї позиції.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову та зазначив, що рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури у встановленому порядку.

Представником відповідача подано до суду клопотання, в якому просить здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, посилаючись на складність справи, обсяг і характер доказів, що підлягають дослідженню, а також те, що позивач є службовою особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.09.2020 вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

У підготовчому судовому засіданні судом залучено до участі у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Київську обласну прокуратуру.

Представник третьої особи надав письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог та копії матеріалів особової справи.

Протокольною ухвалою від 08.12.2020 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач в судове засідання не прибув, подав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи проти позову також заперечував.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Наказом прокурора Київської області від 05.06.2019 № 303к позивача призначено на посаду прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області.

Відповідно до наказу прокурора Київської області від 10.09.2019 № 1227вк позивачу надано відпусту для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 19.09.2019 по 30.07.2022 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру проходження атестації прокурорів усіх рівнів.

З огляду на загрозу звільнення з посади прокурора у випадку неподання заяви про намір проходження атестації та зважаючи на відсутність будь-якого правового регулювання атестації прокурорів, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, ОСОБА_1 подала 10.10.2019 відповідну заяву про намір пройти атестацію до прокуратури Київської області.

Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача включено до першої групи прокурорів під № 256, які 03.03.2020 проходили тестування.

За результатами складання 03.03.2020 першого іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач отримав 94 бали, у зв`язку з чим допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками проходження другого іспиту позивач отримав 87 балів, що є менше прохідного балу, та кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення № 274 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вважаючи вказане рішення незаконним, та таким, що не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За приписами пункту п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Як підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 10.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації 03.03.2020 - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому його було допущено до наступного етапу атестації.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Вказані обставини зафіксовано у відповідному протоколі засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 03.03.2020.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що протягом всього тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проявлялись затримки функціонування програмного забезпечення тривалістю в 15-20 секунд. Крім того, позивач зауважив, що йому декілька разів доводилось натискати на правильний варіант відповіді, оскільки постійно відбувалась затримка у роботі програми. Зазначені обставини негативно вплинули на результат проходження тестів.

Як зазначено у пункті 11 Розділу І Порядку 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11.03.2020 подано заяву Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Трепаку В.М., в якій ним повідомлено про неналежне функціонування програмного забезпечення при складанні тесту на загальні здібності та навички та позивач просив надати можливість повторного допуску до здачі тесту на загальні здібності та навички у визначений кадровою комісією день та час.

У своїй заяві від 11.03.2020 позивачем зазначено, що під час проходження тестування на загальні здібності відбувались технічні збої та затримки програмного забезпечення, які мали місце протягом всього тестування, що в межах відведеного часу на його проходження, а саме 08 хвилин для складання вербальної частини тесту з 30 питань при затримці в 15-20 секунд на перехід до кожного наступного запитання, що послугувало негативним наслідкам проходження тестування.

Крім цього, ОСОБА_1 звернула увагу на те, що станом на час проходження атестації вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною, якій на той період часу не виповнилось восьми місяців. При цьому, проведення обох етапів тестувань відбувалось в один день, через що вона більшу половину дня знаходилась за місцем проведення тестування і як наслідок, дитина була позбавлена її піклування. Перебуваючи в стані підвищеного психоемоційного навантаження, вона була вимушена у зв`язку з вищевказаними обставинами залишити місце проведення атестації без оскарження на місці результатів тестування.

Оскільки відповіді на вказану заяву позивач не отримав, ним 29.04.2020 повторно подано заяву щодо результатів розгляду попередньої заяви.

Жодної відповіді щодо розгляду вказаних заяв позивач не отримав.

У той же час, рішенням кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 274 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Таке рішення мотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала в 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту через що позивача не допущено до етапу проходження співбесіди.

Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернень не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту.

Суд зазначає, що ні Правилами тестування, ні Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Окрім цього, суд звертає увагу на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, до відповідача звертались інші прокурори, що приймали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Зокрема, згідно наявного у матеріалах справи листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1 адресованого Генеральному прокурору, ТОВ «Сайметрікс-Україна» підтвердило серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення та зазначило, що продовжують пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

Суд звертає увагу, в силу приписів пункту 7 Порядку комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, які свідчать про те, що під час проведення 03.03.2020 тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, суд приходить до переконання про те, що такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав в ньому участь.

Згідно пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає.

Таким чином, відмовляючи позивачу в задоволенні його заяви за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, відповідач діяв не на підставі, не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; упереджено; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак його рішення від 09.04.2020 № 274 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, у порушення зазначених норм, не доведено та не надано належних доказів, які підтверджували б правомірність прийняття ним оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-77, 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №274 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко