Рішення № 95715228, 10.03.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 року Справа №480/3308/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кунець О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Кошлякової А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3308/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по тимчасовій непрацездатності та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Запорізької області (далі – відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 08.04.2020р. №273 про неуспішне проходження начальником управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №726к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької областіз 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області або на посаді, що є рівнозначною посаді начальника управління прокуратури Запорізької області з 30.04.2020;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.;

- зобов`язати прокуратуру Запорізької області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності за листком непрацездатності від 04.05.2020 серії АДЧ №131497;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень;

Крім цього, позивач у прохальній частині первісної позовної заяви просив суд стягнути з з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні.

22.06.2020р. відповідачем-1 – Прокуратурою Запорізької області було подано відзив на позовну заяву в якому відповідач-1 заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає необгрунтованими посилання позивача на відсутність факту ліквідації прокуратури Запорізької області на час звільнення позивача та відсутності у зв`язку з цим підстав для звільнення. Також вважає необгрунртованими твердження позивача щодо неправомірності його звільнення під час перебування його на лікарняному, оскільки відповідно до частини 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ) перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Таким чином норми Закону № 113-ІХ, які визначають порядок звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. З урахуванням викладеного, прокуратурою області не допущено порушень вимог діючого законодавства України при звільненні ОСОБА_1 . Крім цього, відповідач -1 наголошує, що позивачем 15.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, який затсеврджено Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221 (далі – Порядк №221) було Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, як вважає відповідач-1, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону України № 113-ІХ). Отже, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 08.04.2020 № 273, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Пунктом 19 розділу II Закону України № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі н е у с п і ш ного проходження атестації. З огляду на викладене, наказ від 29.04.2020 № 726к прокурором Запорізької області видано у відповідності до вимог діючого законодавства України.

Інші доводи позивача викладені у позовній заяві, на переконання відповідача-1, також не доводять факт протиправності прийнятого Наказу прокурором Запорізької області про звільнення позивача з займаної посади. Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача-1 на користь позивача допомоги по тимчасовій непрацездатності за час після його звільнення, а також позовні вимоги щодо стягнення моральнгої шкоди відповідач вважає безідставними та необгрунтованими.

Ухвалою суду від 07.07.2020р. було витребувано докази у Офісу Генерального прокурора. Підготовче засідання було відкладено.

Відповідно до ухвали суду від 10.07.2020р. також витребувано додаткові докази у справі у Офісу Генерального прокурора.

Ухвалоою суду від 29.07.2020р. було продовжено строк підготовчого провадження у даній справі.

03.08.2020р. відповідач-2 надіслав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначає про те, що вимоги позивача вважає безпідставними та необгрунртованими. Зокрема зазначає, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Так, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу №5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У зв`язку з цим, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації ухвалено рішення від 09.04.2020 № 273 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На переконання відповідача-2, оводи позивача щодо визнання рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 273 неправомірним та скасування зазначеного рішення у зв`язку з прийняттям його неуповноваженими особами та невідповідністю вимогам діючого законодавства є помилковими, оскільки атестацію було проведено у відповідності до Порядку проходження прокурорами атестації, який було затверджено Наказом Генеральнрого прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), а також від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145).

15.08.2020р. відповідачем-1 було подано до суду додаткові пояснення (а.с.115-118, ІІ том).

16.09.2020р. позивачем подано до суду заперечення на відзив відповідача-2 (а.с.160164, ІІ том).

16.09.2020р. позивачем подано до суду заяву про уточнення позовнрих вимог (а.с.167-169, ІІ том) відповідно до якої позивач, зокрема, просив суд:

- змінити відповідача-1 у справі з Прокуратури Запорізької області на - Запорізька обласна прокуратура.

Протокольною ухвалою суду судового засідання від 10.11.2020р. дане клопотання позивача було задоволено, допущено заміну первісного відповідача – Прокуратура Запорізької області на - Запорізька обласна прокуратура.

Крім цього, 29.09.2020р. позивачем було подано до суду остоточну уточнену позовну заяву (а.с.176-180, ІІ том) відповідно до якої позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 08.04.2020 (фактично рішення комісії датовано 09.04.2020р. – а.с.70, ІІ том) № 273 про неуспішне проходження начальником управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №726к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області з 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури а б о на посаді, що є рі в н о з н а ч н о ю посаді начальника управління Запорізької обласної прокуратури з 30.04.2020;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі із розрахунку 7712 грн. 30 коп. за один день;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності за листком непрацездатності від 04.05.2020 серії АДЧ №131497;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію м ор а л ь н о ї ш к о д и спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він працював в органах прокуратури. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За наслідками складання іспиту 03.03.2020р. у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 08.04.2020 № 273, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 08.04.2020 № 273 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Позивач просить врахувати, що даний прохідний бал після проходження Позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону Генеральним прокурором, тобто 03.03.2020 не встановлювався.

Наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали, на переконання позивача, протирічить Порядку проходження атестації №221.

Крім цього, позивач просить суд врахувати, що згідно пункту 7 розділу 1 Порядку проходження атестації №221 «Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора». Як ствепрджує позивач, прокурору Запорізької області було відомо про направлення Позивачем до другої кадрової комісії 06.03.2020 листа з проханням пройти другий іспит, через технічні та інші причини, що вплинули на набрану кількість балів. Другою кадровою комісією Позивачу результати розгляду листа не доведені до цього часу.

На переконання позивача, атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-XI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, містить ознаки ди с кр и м ін ації та с у п е ре ч и ть нормам міжнароднрого права. Позивач вважає, що затвердження Генеральним прокурором Порядку №221, здійснено з метою штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення без належних на те підстав.

Проведення атестації прокурорів передбачено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Вона проводиться кадровими комісіями та складається з кількох етапів. Наказом Генерального прокурора створено кадрову комісію, але з наказу незрозуміло за якими критеріями здійснювався відбір її членів. Позивач вважає, що компетентність, необхідні професійні та моральні якості її членів, їх досвід та бездоганна ділова репутація мають бути підтверджені.

Отже, позивач вважає, що рішення Кадрової комісії № 2 від 08.04.2020 за № 273 єпротиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивач не згоден з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ), які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України.

29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №726к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який, на думку позивач, суперечить положенням чинного законодавства.

Так, позивач просить суд врахувати, що прокурором Запорізької області при прийнятті рішення про звільнення не враховано, що Позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою яких було визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора. До Позивача не висловлено жодного зауваження з приводу професійної етики та доброчесності під час щорічного проходження таємної перевірки доброчесності. Сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч 2 ст. 19 Закону України «про прокуратуру», щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. Указані обставини підтверджують, що мій фаховий рівень та досвід є достатнім для роботи в прокуратурі Запорізької області.

Крім цього, позивач звертає увагу суду на те, що з наказу вбачається, що підставою для звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у відповідності до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Конкретної підстави звільнення у наказі відповідача не зазначено, з його змісту неможливо встановити дійсні підстави звільнення, що не відповідає загальним вимогам правової визначеності. На момент звільнення не відбулось ліквідації, реорганізації прокуратури, не приймались рішення про скорочення посад.

Крім цього, позивач наголошує, що пунктом 5 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Отже, з положень наведеної статті слідує, що прокурор Запорізької області не наділений правом звільнити особу з любої посади в прокуратурі Запорізької області, оскільки, він не призначений керівником обласної прокуратури, а є прокурором Запорізької області, повноваження якого фактично після внесення змін в Закон України «Про прокуратуру» залишилися не визначеними.

Крім цього, позивач зазначає, що його було звільнено з посади під час перебування на лікарняному, що суперечить нормам чинного законодавства.

Вищезазначені обставинри, як зазначає позивач вказують на те, що Наказ про його звільнення є протиправним, а тому просить його скасувати та стягнути з Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2020р. і до моменту фактичного поновлення. При цьому, позивач у поясненнях від 14.01.2021р. (а.с.11-14, ІІІ том) просить суд врахувати положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати , який затверджений Постанровою КАМУ від 08.02.1995р. № 100 щодо врахування коефіцієнт підвищення окладів. Позивач просить суд врахувати, що на день звільнення з займаної посади його оклад становив 31985,00 грн., а у подальшому з 11.09.2020р. підвищився до 46538,00 грн. (відповідно до положень статті 81 Закону України №1697-УІІ) Коефіцієнт підвищення окладу становитт 1,45. Отже, за підрахунками позивача , розмір середнього заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 1792,08 грн. х 1,45 = 2598,52грн. Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення яке відбулося 30.04.2020р. становить 130 робочих днів (станом на 14.01.2020р.) у тому числі за період з 01.05.2020р. по 10.09.2020р. – 90 робочих днів та за період з 11.09.2020р. по 14.01.2020р. – 87 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу який за підрахунками позивача підлягає стягненню на його користь становить 387358,44 грн. ((1792,08грн. х 90 робочих днів = 161287,20грн.) + (2598,52грн. х 87 робочих днів = 226071,24грн.)).

При цьому, позивач просить суд врахувати, що на даний час неможливе поновлення на посаді в прокуратурі Запорізької області у зв`язку з перейменуванням останньої в Запорізьку обласну прокуратуру. В цьому випадку збереження місця роботи можливе лише в новоутвореній установі. А тому позивач просить поновити його на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді начальника управління Запорізької обласної прокуратури.

Щодо позовних вимог віднросно стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 100 000 грн., позивач просить суд врахувати, що діями відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, ОСОБА_1 спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо мене, у порушенні моїх законних прав. Крім цього просить суд врахувати, що у період з 04.05.2020 по 22.05.2020 знаходився на лікуванні в Комунальному некоменційному підприємстві «Сумська центральна районна клінічна лікарня», що підтверджено листком непрацездатності від 04.05.2020 серії АДЧ №131497. Усі зазначені неправомірні дії вимагають від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, передусім з пошуку роботи, яка відповідає рівню здобутого позивачем професійного досвіду.

Виходячи з обставин справи, враховуючи вимоги розумності і справедливості, позивач вважає за необхідне стягнути з відповідача відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000 000 грн.

12.02.2021р. відповідачем - Запорізькою обласною прокуратурою було надано додаткові пояснення та довідки (а.с.1-4, ІІІ том) в яких відповідач наводить розрахунок середньоденної зарообітної плати – 1792,08 грн. та середньомісячної заробітної плати – 36737,64грн. Крім цього, відповідач-1 заперечує проти застосування пункту 10 постанови КАМУ від 08.02.1995р. №100, оскільки: по-перше данрий пункт на даний час виключено на підставі Постанови КМУ №1213 від 09.12.2020р. По-друге, відповідач-1 просить суд врахувати, що позивача було звільнено з посади начальника управління прокауратури Запорізької області. На вказаній посаді підвищення посадового окладу не відбулося.

В судовому засіданні позивач підтримав свою позицію викладену у пощовній заяві та у заяві про уточнення позовних вимог та у додаткових поясненнях та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представнрик відповідачів зазначив, що позовні вимоги не визнає, просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних виммог у повному обсязі.

Заслухавши доводи позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019р. №2274к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області після звільнення з посади заступника прокурора Запорізької області-начальника управління представництва інтересів держави в суді.

З указаного часу працював на зазначеній посаді до 30.04.2020 включно.

19.09.2019р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі-«Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Наведений закон набув чинності 25.09.2019.

29.04.2020р. прокурором Запорізької області видано наказ №726к про звільнення позивача з 30.04.2020 з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для цього стало рішення кадрової комісії №273 від 09.04.2020.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 08.04.2020 № 273, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідно, позивача не було допущено до проходження наступного етапу атестації і в подальшому прийнято оскаржуваний Наказ про його звільнення з посади начальника управління прокуратури Запорізької області.

При цьому, прокурор Запорізької області при винесенні зазначеного Наказу про звільнення керувався положеннями ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи протиправним та необгрунтованим Наказ прокурора Запорізької області №726к від 29.04.2020 та рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №273, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, який є предметом розгляду у даній справі, про їх скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", зазначеного закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачем 15.10.2019 було подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо другого етапу складання іспиту - тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, слід зазначити, що відповідно до Наказу Офісу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020р. (а.с.68, ІІ том) було взято до увагир інформацію щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань) і правил процедури складання іспиту та встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішого складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, ОСОБА_1 брав участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за результатами якого набрав 88 балів (т.ІІ а.с. 70), що підтведжується відповідним рішенням Кадрової комісії №2 від 09.04.2020р. №273 (а.с.70, ІІ том) та Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. (а.с.71-80, ІІ том). Комісією було сформовано списки осіб, які за результатами тестування на загальніі здібності і навички набрали менше 93 балів (Додаток №2 до Протоколу №5 від 09.04.2020р.). (а.с.83, ІІ том).

Процедура проведення цього етапу атестації врегульована розділом IІI Порядку - «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Відповідно до вимог п.2-6 цього розділу кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналізуючи наведені норми у сукупності з вимогами п. 8 розділу I Порядку, суд вважає, що у випадку набрання прокурором на етапі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 93, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме - прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.

Судом не можуть бути прийняті до уваги твердження позивача про відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, оскільки на етапі комп`ютерного тестування іспит є анонімним. Визначення правильних відповідей та кількості балів проводиться комп`ютерною програмою без участі кадрової комісії. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів менше за прохідний визначені Порядком, а не на розсуд кадрової комісії.

Також в ході судового розгляду встановлено, що позивачем під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (відбулося 03.03.2020р.) не висловлювались жодні зауваження щодо здійснення відповідного тестування, так само судом не було встановлено фактів які б перешкоджали або змінювали результати тестування позивача.

Окрім того, при дослідженні у судовому засіданні наданих відповідачем контрольних питань (а.с.122-133, ІІ том) при проходженні тестуванні на загальні здібності та навички, яке відбулося 03.03.2020р., позивач не зміг вказати, які його відповіді були неправильно враховані, як правильні, або взагалі не враховані.

На підставі викладеного, суд вважає, що рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорами атестації. Підстави для його скасування відсутні.

Необгрунтованими є також доводи позивача про те, що з огляду на призначення його наказом прокурора області від 13.12.2019 № 2274к на посаду начальника управління прокуратури області, тобто після вступу в силу Закону України № 113-ІХ, відповідно до вимог підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного Закону на нього не поширюються норми щодо проходження атестації.

Так, Законом України №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генєрального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019 № 2274к призначено на посаду начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, яка відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ до дня початку роботи обласної прокуратури здійснює її повноваження, на останнього не розповсюджуються положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ.

Посилання позивача на те, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ), які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України, судом сприймаються, як необгрунтовані, оскільки зазначені положення Закону №113-ІХ є чинними і не є предметом розгляду у даній справі.

Як було зазначено вище, прокурором Запорізької області видано наказ від 29.04.2020р. №726к (а.с.56, І том) про звільнення позивача з 30.04.2020р. з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі ст. 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Слід зазначити, що стаття 11 Закону України Про прокуратуру визначає повноваження керівника обласної прокуратури, у тому числі призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, шляхом видання відповідних наказів.

Згідно п.3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

За приписами п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.

Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі л і к в і д а ц і ї чи р е о р г а н і з а ц і ї органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі с к о ро ч е н ня к іл ь к о с т і прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до вимог ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

У наказі №726к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 також не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За таких обставин суд погоджується з позицією позивача стосовно того, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено п е р е й м е н у в а н ня без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи «Прокуратура Запорізької області» змінено на «Запорізька обласна прокуратура».

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Ніякими дослідженими судом доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Запорізької області. З наведених же наказів вбачається, що було проведено лише зміну назви відповідача на Запорізьку обласну прокуратуру. Крім того, таке перейменування відбулось пізніше видання наказу про звільнення позивача

Також відповідачами не подано ніяких доказів для підтвердження скорочення посад прокурорів на момент звільнення позивача, зокрема тієї посади, яку обіймав позивач.

За таких обставин, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про те, що на момент видання наказу №726к від 29.04.2020 та на момент фактичного припинення трудових відносин 30.04.3030р. не існувало обставин, визначених як підстава для звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачем атестації є достатньою підставою для його звільнення.

За змістом п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Наведена норма не визначає факт неуспішного проходження атестації як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України Про прокуратуру, яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як непроходження атестації серед них відсутня. Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру можливе л и ш е за наявності ф а к т у л і к в і да ції чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, суд вважає, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови о д н о ч а с н ог о існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.

На підставі викладеного, суд вважає, що наказ прокуратури Запорізької області №726к від 29.04.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, а необхідним та ефективним способом порушеного права ОСОБА_1 , є поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, необгрунтованими є твердження ОСОБА_1 щодо неправомірності звільнення під час перебування його на л і к а р н я н ом у, оскільки відповідно до частини 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на л і к а р н я н ом у через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі н е є п е р е ш к о д о ю для його з ві л ь н е н н я з посади прокурора відповідно до цього пункту. Таким чином норми Закону № 113-ІХ, які визначають порядок звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. З урахуванням викладеного, прокуратурою області не допущено порушень вимог діючого законодавства України при звільненні ОСОБА_1 в частині щодо звільнення позивача під час перебування його на лікарняному.

Вимога позивача поновити його на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, є безпідставною, оскільки у даному випадку судом фактично буде працевлаштовано позивача на посаду на якій він не працював та з якої він не звільнявся, тобто судом будуть вчинені дії на які він фактично не має повноважень.

Окрім викладених вище вимог, позивач просить стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період після його звільнення та наполягає, що при визначенні розміру стягнення необхідно керуватися вимогами Постанови Кабінету Міністрів № 1155 від 11.12.2019.

Разом з тим, суд вважає, що ці вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Спеціальним законом, яким у даному випадку є Закон України Про прокуратуру, порядок відшкодування заробітку за час вимушеного прогулу не врегульовано. Суд вважає необхідним керуватися ст. 235 КЗпП України, відповідно до вимог частини 2 якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів № 1155 від 11.12.2019, яка набрала чинності з 16.01.2020 дійсно передбачено підвищення окладів прокурорів обласних прокуратур. Відповідно до п. 5 Постанови видатки, пов`язані з виконанням цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який відповідно до 1 п.п. з застосовується у випадку визначення розміру оплати вимушеного прогулу. Відповідно до п. 2 абз. 3 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до довідки від 19.11.2020 №21-644 вих-20, наданої відповідачем-1, середньодення заробітна плата позивача на посаді начальника управління прокуратури Запорізької області за період лютий-березень 2020 року становила 1792,08грн., середньомісячна - - 36737,64 грн. (а.с.3,4 , ІІІ том). Розмір заробітної плати, яку отримував позивач був меншим від визначеного постановою Кабінету Міністрів № 1155 від 11.12.2019. Суд вважає необхідним брати за основу при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача розмір фактично отриманої ним заробітної плати.

У зв`язку з викладеним, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача починаючи з 01 травня 2020 року (наступного дня після фактичногоо звільнення по 10 березня 2021 року (дату прийняття судом рішення у даній справі) складає 383505грн.12 коп., з урахуванням кількості днів вимушеного прогулу за період з 01.05.2020р. по 10.03.2021р. – 214 днів, (214 х 1792.08 грн. = 383505,12грн.) і підлягає виплаті на користь позивача із відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, позовна вимога ОСОБА_1 щодо зобов`язання відповідача-1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності за листком непрацездатності від 04.05.2020 серії АДЧ №131497 не підлягає задоволенню, оскільки період перебування позивача на лікарняному з 04.05.2020р. по 22.05.2020р. (листок непрацездатності – а.с.52, І том) охоплюється періодом перебування позивача у вимушеному прогулі, компенсація за який врегульовано нормами чинного законодавства які зазначено вище. При цьому, позивачем також не наведено алгоритм (методику) та не зазначено особливості щодо порядку для належного визначення суми яку належить призначити до виплати з урахуванням перебування позивача на лікарняному в період який охоплюється періодом вимушеного прогулу.

А тому, в даній частині позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими і, відповідно, не підлягають задоволенню.

Щодо стягнення з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 гривень, слід зазначити наступне:

У відповідності до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

За змістом частини другої статті 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Отже, адміністративні суди можуть розглядати вимоги про відшкодування шкоди лише за наявності таких умов: вимоги мають стосуватися шкоди, завданої лише суб`єктом владних повноважень; такі вимоги мають бути поєднані з вимогою про визнання протиправними рішення, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Згідно із приписами статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини першої статті 1176 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Частиною другою статті 1167 цього Кодексу передбачено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

За змістом первинної позовної заяви позивач, заявляючи вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 100000 (сто тисяч) грн., обґрунтував її тим, що діями відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, ОСОБА_1 спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні законних прав позивача. Позивач, який з огляду на свій високий професійний рівень, моральні та особисті якості, тепер змушений через суд відновлювати свої конституційні права. Крім цього, позивач заявляючи вимогу про відшкодування моральної шкоди зазначив, що у період з 04.05.2020 по 22.05.2020 він був вимушений знаходитися на лікуванні в Комунальному некоменційному підприємстві «Сумська центральна районна клінічна лікарня», що підтверджено листком непрацездатності від 04.05.2020 серії АДЧ №131497. Також позивачем надано витяг з амбулаторної картки з якої, як зазначає позивач у поясненнях (а.с.245-246, ІІ том) свідчить про захворювання шлунку, причиною якого м о г л о б у т и перебування позивача у стресовому стані після отримання ним інформації про прийняте рішення кадрової комісії від 08.04.2020р. та прийняття незаконного наказу про звільнення. Дані обставини потребували неодноразового звернення до лікаря та тривалого лікування.

Як вказує позивач, усі зазначені неправомірні дії вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, передусім з пошуку роботи, яка відповідає рівню здобутого мною професійного досвіду.

Виходячи з обставин справи, враховуючи вимоги розумності і справедливості, позивач вважає за необхідне заявити до стягнення з відповідача відшкодування моральної шкода у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

При цьому, слід зазначити , що відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" розмір відшкодування моральної шкоди суд повинен визначати залежно від характеру та обсягу страждань, немайнових витрат, які зазнав позивач. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких м і р к у в а н ь він виходив, визначаючи р о з мі р шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. , оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які могли б підтвердити дійсний факт його душевних страждань, приниження його честі та гідності, а також ділової репутації (стаття 23 Цивільного кодексу України).

Посилання позивача на інформацію щодо хвороби шлунку (згідно витягів з амбулаторної картки позивача) та лист тимчасової непрацездатності від 04.05.2020р. не доводять причинно-наслідкового зв"язку між проходженням оцінювання позивача, отримання ним інформації про прийняте рішення кадрової комісії і звільнення з посади та наслідками - хвороба позивача.

До того ж під час розгляду даної справи, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення кадрової комісії. Позивач усвідомлював наслідки такого рішення прийнятого кадровою комісією. Так, у заяві на переведення на посаду прокурора в в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивачем було надано персональну з г о д у на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Отже, позивач зазначив у заяві, що ознайомлений з умовами та процедурами проходження атестації, усвідомлював наслідки негативного проходження атестації і мав розуміти, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Та обставина, що позивач взагалі вважає проходження такої атестації дискримінацією також не можу бути підставою для тверджень про спричинення моральної шкоди та її відшкодування , оскільки позивач був не позбавлений права взагалі не брати участі у відповідній атестації.

Отже, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено факт душевних страждань внаслідок неправомірних дій, бездіяльності чи прийнятого рішення суб"єкту владних повноважень, не визначено з яких м і р к у в а н ь виходив позивач, визначаючи саме такий р о з мі р моральної шкоди, а тому суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в даній частині.

З урахуванням встановлених фактів, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до п. 1 ч. З ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Як вказує позивач, орієнтовна сума витрат на професійну правничу допомогу становить 5 000 (п`ять тисяч) гривень в суді першої інстанції, 5 000 (п`ять тисяч) гривень в суді апеляційної інстанції, 5 000 (п`ять тисяч) в суді касаційної інстанції.

Позивач зазначає, що дані суми є орієнтовним розрахунком, відповідні докази та документи, які підтверджують витрати на професійну правничу допомогу будуть надані суду.

Однак будь-які докази отримання, надання чи понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем не було надано.

При цьому, з матеріалів справи судом встановлено, що позивач сплатив судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 840,80 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допомоги по тимчасовій непрацездатності та моральної шкоди – задовольнити частково.

Скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 726к про звільнення з 30.04.2020 ОСОБА_1 із посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області з 01.05.2020.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29а, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 по 10.03.2021 у розмірі 383505 (триста вісімдесят три тисячі п`ятсот п`ять) грн. 12 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути із Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29а, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та стягнення з Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29а, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36737 (тридцять шість тисяч сімсот тридцять сім) грн. 64 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 22.03.2021.

Суддя О.М. Кунець