Рішення № 95712446, 22.03.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22 березня 2021 року Справа № 280/4953/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

23 липня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява (з урахуванням уточнень від 19.08.2020) Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області (далі – Новоолександрівська с/р, позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі – відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 07.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-10-001249-b за предметом закупівлі «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015: 45454000-4 реконструкція)».

Ухвалою суду від 28.07.2020 позовну заяву залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 10 днів від дня одержання копії ухвали суду про залишення позовної заяви без руху. В межах встановленого строку позивачем недоліки усунуто.

На обґрунтування позовних вимог в позовній заяві (уточненій) посилається на приписи Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 та зазначає, що підстава моніторингу згідно з наказом від 01.07.20020 № 131: «Інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель», тому підстава яка прописана в наказі не відповідає підставі передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII та й взагалі така підстава не існує в цьому Законі. Вказує, що ні у висновку, ні в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу. Таким чином, відсутній необхідний опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, що суперечить частині 3 статті 8 Закону №922. Також зауважує, що до позивача не надходило жодних запитів про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, тобто Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не було реалізовано вказане право на запит, передбачене частиною 5 статті 8 Закону №922-VIII. З огляду на вказані порушення, на думку позивача, процедура проведеного моніторингу не відповідає вимогам Закону, здійсненна поверхнево та з формальним підходом. Щодо виявлених порушень відповідачем пояснює, що умовами підпункту 2.2. пункту 2 договору (Додаток 5 ТД) Замовником визначено, що договірна ціна є динамічною, а це означає, що учасником складається приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) він встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, реконструкції тощо, про що зазначено в підпунктах 6.3.2.3. та 6.4.4.1. ДСТУ, у зв`язку із чим позивач прийняв рішення, що учасником Приватним підприємством «МАДЕСТ» розрахунки до договірної ціни, зокрема, локальні кошториси, надані в повному обсязі. Крім того, звертає увагу на статтю 16 Закону №922-VIII та стверджує, що на виконання вказаної вимоги ПП «МАДЕСТ», надав відповідну довідку про наявність матеріально-технічної бази, надав документальне підтвердження про матеріально-технічну базу, чим підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим Законом та умовами ТД. Разом з тим, Примітки Додатку 2 ТД не містять окремих вимог щодо того, що техніка яка передбачена в довідці про матеріально-технічну базу обов`язково повинна бути включена до підсумкової відомості ресурсів або навпаки. Враховуючи, що тендерна пропозиція ПП «МАДЕСТ» відповідає умовам тендерної документації, та те, що позивачем укладено договір у строки передбачені Законом, вважає, що розірвання договору про закупівлю є неможливим. Ураховуючи вищевикладене, наголошує, що виявлення 07.07.2020 відповідачем порушення в частині невідповідності тендерної пропозиції ПП «МАДЕСТ» умовам тендерної документації, де останнього згідно з протоколом від 05.05.2020 №24 визначено переможцем (тобто через 2 місяці) не може вважатись «запобіганням порушення» у розумінні пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, а тому просить суд скасувати оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі.

Ухвалою суду від 14.09.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 06 жовтня 2020 року. Відповідачу запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

Відповідач позов не визнав, 02 жовтня 2020 року надав суду відзив (вх. №46441), у якому із посиланням на норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939, Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (в редакції, чинній з 19.04.2020) стверджує, що посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2020-04-10-001249-b та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. Звертає увагу, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляд тендерних пропозицій. Пояснює, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області (далі - Замовник) від 10.04.2020 №10, тендерну пропозицію Приватного підприємства «МАДЕСТ», при цьому, дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів Приватного підприємства «МАДЕСТ» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів. Зокрема, учасником Приватне підприємство «МАДЕСТ» на вимогу Додатку 7 у складі своєї пропозиції надано локальні кошториси, проте інформацію надано за локальними кошторисами не в повному обсязі, а саме відсутня позиція «Нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 300 мм» розділу 1 «Напірна каналізація» локального кошторису 6-1-2, яка повинна відповідати позиції 157 Відомостей обсягів робіт, визначених Додатком 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі (Технічне завдання)» тендерної документації. Крім того, тендерна пропозиція Приватного підприємства «МАДЕСТ» не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази». Зауважує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII. Проте, Новоолександрівська с/р виявлені порушення не усунула, оприлюднила 14.07.2020 в розділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» заперечення до висновку. Стосовно поданих заперечень позивача зазначає, що Закон не передбачає надання відповіді органами державного фінансового контролю на заперечення до моніторингу. На підставі викладеного, просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Представник позивача звернувся до суду із заявою (вх. №47015 від 06.10.2020) про розгляд справи без його участі у порядку письмового провадження. Про прийняте рішення просить повідомити на адресу позивача.

Представник відповідача у поданому позивачем клопотанні зазначив, що проти розгляду в порядку письмового провадження не заперечує.

Відповідно до частини 3 статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Таким чином, ухвалою від 06.10.2020 суд визнав за доцільне закрити підготовче провадження по справі та надалі вирішити справу за наявними в ній матеріалами, в порядку письмового провадження.

На підставі приписів частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Розглянувши та дослідивши надані документи, судом встановлені наступні обставини.

Згідно з офіційними відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Новоолександрівська с/р (код ЄДРПОУ 04352842) зареєстрована юридичною особою 21.05.1997 та 22.11.2007 до Єдиного державного реєстру внесений запис №10851200000000800 про позивача.

Новоолександрівська с/р відповідно до своїх повноважень проводила процедуру закупівлі по об`єкту «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція)», тендерна документація на яку затверджена рішенням тендерного комітету від 10.04.2020 №10.

У відповідності до результатів проведеного аукціону на закупівлю послуги переможцем вказаної закупівлі було визнано Приватне підприємство «МАДЕСТ».

Так, 25 травня 2020 року Новоолександрівською с/р укладено договір про закупівлю робіт по об`єкту з Приватним підприємством «МАДЕСТ».

Відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.07.2020 № 131 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція), яка проводилась Новоолександрівською с/р. Зазначений наказ оприлюднено відповідачем в електронній системі закупівель 01 липня 2020 року.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, посадовою особою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складений висновок від 07.07.2020 про результати моніторингу закупівлі, який підписано затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. оприлюднено 07 липня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівлі на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Новоолександрівської с/р (замовник) від 10.04.2020 №10, тендерна пропозиція Приватного підприємства «МАДЕСТ».

Дослідженням тендерної пропозиції Приватного підприємства «МАДЕСТ» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів:

- відповідно Додатку 7 тендерної документації визначено, що договірна ціна визначається приблизною (динамічною), але в межах договірної ціни. В складі своєї тендерної пропозиції учасник надає розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції та документи, які входять до її складу, в тому числі локальні кошториси. Учасником Приватне підприємство «МАДЕСТ» на дану вимогу у складі своєї пропозиції надано локальні кошториси, проте інформацію надано за локальними кошторисами не в повному обсязі, а саме відсутня позиція «Нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 300 мм» розділу 1 «Напірна каналізація» локального кошторису 6-1-2, яка повинна відповідати позиції 157 Відомостей обсягів робіт, визначених Додатком 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі (Технічне завдання)» тендерної документації;

- пунктом 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника визначено вимогу щодо включення в довідку «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» тільки такі машини, механізми та обладнання, які будуть застосовані при виконанні робіт. Проте, надана довідка «Про наявність техніки, обладнання та матеріально- технічної бази» не відображає інформацію про викорчовувачі-збирачі з трактором потужністю 79 кВт [108к.с.], вартість роботи яких включено до підсумкової відомості ресурсів на проведення робіт з реконструкції зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області, що не відповідає вимогам пункту 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у висновку відповідача міститься вимога про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору про закупівлю, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із Висновком відповідача про результати моніторингу щодо закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, позивачем надано Заперечення від 14.07.2020 №02-24/950 на нього.

Крім того, вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду про його скасування.

Ураховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Так, згідно з пунктом 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Донецькій, Запорізькій, Кіровоградських областях (далі управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939 здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Так, як встановлено судом із наданих копій документів, відповідне доручення заступника Голови Держаудитслужби про проведення моніторингу закупівель із додатком було отримано відповідачем за №002000-18/1392-2020 від 23.06.2020, де зокрема доручено включити до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на ІІ півріччя 2020 року захід державного фінансового контролю в Олександрівській ОТГ.

У свою чергу, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Офісу) на підставі наказу від 01.07.2020 № 131 «Про початок моніторингу закупівель» та інформації отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель щодо процедури закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція), яка проводилась Новоолександрівською с/р. Зазначений наказ оприлюднено Управлінням в електронній системі закупівель 01.07.2020.

Щодо доводів позивача, що підстава, яка прописана в наказі не відповідає підставі передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, судом встановлено, що Олександрівською с/р наказ від 01.07.2020 № 131 у встановленому законодавством порядку не оскаржила. Відтак, доводи позивача про необхідність перевірки судом вказаного Розпорядження на предмет його правомірності суд вважає необґрунтованими та відхиляє.

Таким чином, із наведених встановлених судом обставин та аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач був наділений повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівлі: UА-2020-04-10-001249-b, з урахуванням наведених вимог законодавства та приписів Положення.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

За правилами частин статті 13 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Пунктами 31 та 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною 11 статті 26 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. ї.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, аудиторська служба дійшла висновку про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з огляду на невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП «МЕДЕСТ» умовам тендерної документації, оприлюдненої замовником.

Щодо виявлених відповідачем невідповідностей тендерної пропозиції ПП «МЕДЕСТ» судом встановлено таке.

Так, умовами підпункту 9 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації (далі - ТД), передбачено, що учасник, повинен надати розрахунки ціни до тендерної пропозиції, відповідно до переліку згідно Додатку 7 до тендерної документації.

В свою чергу, Додатком 7 ТД встановлено вимогу щодо надання в складі своєї тендерної пропозиції учасником розрахунку договірної ціни тендерної пропозиції та документів, які входять до її складу: пояснювальна записка; локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок адміністративних витрат; розрахунок додаткових витрат при виконанні будівельних робіт у літній період (у разі їх включення до договірної ціни); розрахунок додаткових витрат при виконанні будівельних робіт у зимовий період (у разі їх включення до договірної ціни); розрахунок коштів на відряджання працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва (у разі їх включення до договірної ціни); розрахунки «Інших витрат» (у разі включення витрат до складу договірної ціни); розрахунок до договірної ціни; графік виконання робіт.

Зокрема, додатком 7 ТД зазначено, що ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

Ціну тендерної пропозиції слід визначати відповідно до вимог проекту щодо технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельних робіт, термінів закінчення робіт та умов фінансування, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельних робіт, технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Зокрема, враховуючи складність проекту і період виконання умов договору під час складання і затвердження договору та тендерної документації Замовник керувався положеннями нормативно-правових актів у комплексі, не лише законодавством у сфері публічних закупівель, зокрема зважено на специфіку предмета закупівлі робіт та на положення інших нормативно-правових актів, які застосовуються у кожній окремій спеціалізованій сфері.

У випадку позивача застосовується ДСТУ Д. 1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ) і Постанова Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які дають право регулювати відносини, що виникають у процесі виконання робіт та інших відносин.

Тим самим, умовами підпункту 2.2. пункту 2 договору (Додаток 5 ТД) Замовником визначено, що договірна ціна є динамічною.

Таким чином, учасником складається приблизний кошторис (динамічна договірна ціна), він встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, реконструкції тощо, про що зазначено в підпунктах 6.3.2.3. та 6.4.4.1. ДСТУ.

Тобто, така ціна розраховується на підставі нормативної потреби в трудових, технічних ресурсах, необхідних для здійснення рішень по об`єкту реконструкції/будівництві тощо.

Враховуючи викладене, позивач прийняв рішення, що учасником ПП «МАДЕСТ» розрахунки до договірної ціни, зокрема локальні кошториси, надані в повному обсязі.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частина 2 статті 16 наведеного Закону №922-VIII).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини 3 статті 16 Закону №922-VIII).

Зокрема, умовами ТД зазначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 2 до тендерної документації (абзац 1 пункту 5 розділу III ТД).

На виконання вказаної вимоги ПП «МАДЕСТ» надав відповідну довідку про наявність матеріально-технічної бази, документальне підтвердження про матеріально-технічну базу, чим підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим Законом та умовами ТД.

Так, пунктом 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника визначено вимогу щодо включення в довідку «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» тільки такі машини, механізми та обладнання, які будуть застосовані при виконанні робіт.

Разом з тим, Примітки Додатку 2 ТД не містять окремих вимог щодо того, що техніка, яка передбачена в довідці про матеріально-технічну базу обов`язково повинна бути включена до підсумкової відомості ресурсів або навпаки.

Врахуємо, що підсумкова відомість ресурсів – це документ, який відноситься до підтвердження саме технічному завданню позивача, а довідка про матеріально технічну базу - це підтвердження кваліфікаційному критерію встановленому статтею 16 Закону. Тобто, за своєю суттю такі документи не взаємопов`язані між собою, а підтверджують свою відповідність лише своїм змістом та інформацією, яка вимагалась ТД позивача.

Таким чином, судом визнаються необґрунтованими доводи відповідача про те, що позивач не дотримався вимог, встановлених статтею 30 Закону №922-VIII (в редакції до 19.04.2020) в частині не відхилення пропозиції учасника ПП «МАДЕСТ».

Крім того, слід вказати, що наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 ( редакції, чинні на час складання оскарженого висновку), затверджено форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення.

Так, пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Суд зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Судом встановлено, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Отже, на позивача покладено обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення.

Так, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19; за правилами частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд дійшов висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та як наслідок необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.

При цьому, щодо способу усунення порушення законодавства про публічні закупівлі в частині розірвання договору укладеного внаслідок порушення законодавства про закупівлі, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Стаття 651 Цивільного кодексу України обумовлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Наведене свідчить про відсутність правових підстав для розірвання договору, укладеного між позивачем та ПП «МАДЕСТ» про закупівлю по об`єкту «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція)», а тому доводи відповідача з цього приводу суддею до уваги не приймаються.

Відповідно до частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності..

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність необхідної сукупності підстав для задоволення позовних вимог.

В силу вимог частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду з даним позовом, позивачем було сплачено судовий збір в сумі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №131 від 20.07.2020.

Слід зазначити, що відповідно до Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, відповідач є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень Офісу на території Запорізької області.

У зв`язку із повним задоволенням позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути на користь Новоолександрівської с/р документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби за задоволену вимогу немайнового характеру про скасування висновку.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 07.07.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-04-10-001249-b за предметом закупівлі «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція)».

3. Судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок присудити на користь Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області (70433, Запорізька область, с. Новоолександрівка, вул. Центральна, 60, код ЄДРПОУ 04352842) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 22.03.2021.

Суддя Ю.П. Бойченко