Ухвала суду № 95684843, 21.03.2021, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/2899/21

Провадження № 1-кс/201/934/2021

УХВАЛА

Іменем України

22 березня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Батуєв О.В., при секретарі судового засідання Гаржі О.О., за участю прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Бойко С.М., розглянувши клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Бойко С.М. про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019040000000686 від 28.10.2019 р., за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 275 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшло вищевказане клопотання, в якому прокурор просить надати дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання директора ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення документів та речей що мають значення для досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення, а саме: документів діяльності ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) стосовно придбання, зберігання, подальшої реалізації зерна та іншої сільськогосподарської продукції, документів щодо підстав зайняття (використання, володіння) земельних ділянок та ведення будівництва елеваторного комплексу, екологічних та санітарно-епідеміологічних висновків, погоджень державних органів на проведення робіт зазначеним підприємством, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, в тому числі мобільні телефони учасників слідчої дії, флеш накопичувачів, оптичних та магнітних носіїв інформації, жорстких дисків, наявних грошових коштів, печаток, штампів, інших предметів та документів, що свідчать про здійснення протиправних дій та мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Дозвіл на проведення обшуку прошу надати прокурорам відділу процесуального керівництва Дніпропетровської обласної прокуратури Бойку Сергію Миколайовичу, Сліпченко Володимиру Валерійовичу, Сироті Івану Олеговичу, Текут`єву Андрію Анатолійовичу, Пономаренку Івану Олександровичу Полякову Олексію Костянтиновичу, Сакоренку Ігорю Олександровичу, прокурору Кам`янської окружної прокуратури Олійник І.В., прокурору Кам`янської окружної прокуратури Покрищенку П.В., прокурору Криворізької центральної окружної прокуратури Зонову Р.Е., прокурору Західної окружної прокуратури м.Дніпро Бурчак С.М., прокурору Правобережної окружної прокуратури м.Дніпро Кривцун С.О., іншим прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42019040000000686, а також слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні №42019040000000686.

Прокурор в судовому засіданні вимоги клопотання підтримав і просив його задовольнити.

Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання, дослідивши додані до клопотання документи приходить до наступного висновку.

Встановлено, що управлінням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Дніпропетровській області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42019040000000686 від 28.10.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 275 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено факти нанесення шкоди національним інтересам на зерновому ринку регіону з боку службових осіб елеваторних комплексів, які, за сприянням представників правоохоронних та контролюючих органів, скуповують невраховані об`єми зернових та олійних культур за готівкові кошти з подальшою їх реалізацією через трейдерів за кордон та одночасним виведенням значних грошових коштів з державного сектору економіки (формування фіктивного кредиту з ПДВ, ухилення від сплати податків та неповернення валютної виручки до України).

Вказані суб`єкти господарювання, крім надання послуг зі зберігання зернових, здійснюють неофіційні операції з закупівлі сільськогосподарської продукції (зерна кукурудзи, пшениці, жита та соняшника) за готівкові кошти у фактичних виробників (фермерські господарства, приватні підприємці та фізичні особи), які не є платниками податку на додану вартість, що дозволяє крім іншого забезпечити формування не облікованих прибутків.

Попередньо з`ясовано, вказані операції не відображаються в бухгалтерському та податковому обліку фактичних продавців та покупців сільськогосподарської продукції. З метою маскування незаконного походження зерна, воно на каналі надходження оформлюється як таке, що придбане у фіктивних СПД.

У подальшому, сільськогосподарська продукція транспортується за документами буферних структур до зернотрейдерів або безпосередньо до складів у портах м. Одеса, м. Миколаїв та м. Херсон, де зберігається для наступного вивезення та продажу за межі України.

В рамках зазначеного провадження, було виявлено злочинну схему діяльності з боку посадових осіб ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760, зареєстроване за адресою: Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Старовокзальна, буд. 16) директор - ОСОБА_1 , засновник та кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_2 .

Так, було встановлено, що посадовими особами вказаного підприємства використовується для проведення вищенаведеної протиправної діяльності не введена в експлуатацію будівля елеватора та річкового терміналу за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, буд. 351А, 351Б , 351В, 353А.

Зокрема, згідно з наявним даними, вказаний елеватор побудовано із порушенням діючого законодавства у сфері містобудування та охорони навколишнього природного середовища, оскільки він розміщений у безпосередньому наближенні до місця переробки відходів металургійного виробництва, що може призвести до отруєння зернової продукції, чим створюються загроза життю та здоров`ю громадян, а також побудований в водоохоронній зоні з порушеннями вимог земельного законодавства.

В той же час встановлено, що ТОВ «КИ.МОД», з метою прикриття протиправної діяльності не внесло вказаний елеватор до основного реєстру зернових складів, ведення якого здійснює ДП «Держреєстри України», яке створено згідно Наказу Міністерства аграрної політики України від 25.04.03 №122, на виконання закону України «Про зерно та ринок зерна України» щодо випуску та обігу складських документів на зерно і продуктів його переробки, постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2003 №510 «Про забезпечення сертифікації зернових складів на відповідність послуг із зберігання зерна та продуктів його переробки, запровадження складських документів на зерно» та, відповідно, не отримувало бланки складських документів на зерно та продукти його переробки, прийняті на зберігання.

Це дозволяє здійснювати неконтрольований обіг сільськогосподарської продукції, закупівлю зерна за готівку та призводить до безпідставного завищення валових витрат, неправомірного формування податкового кредиту з ПДВ, що в свою чергу тягне настання збитків економічним інтересам держави.

У відповідності до частини 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється. Аналогічне положення міститься у пункті 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ №461 від 13.04.2011 року.

Втім, досудовим слідством встановлено, що службові особи ТОВ «КИ.МОД» продовжують діяльність пов`язану зі зберіганням зернових культур на території не прийнятого в експлуатацію об`єкта будівництва - річковому терміналі, здійснюють неофіційні операції пов`язані із закупівлею зерна за готівкові кошти у сільгоспвиробників, які не є платниками податку на додану вартість, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку.

Допитані ряд свідків у вказаному кримінальному провадженні підтвердили вищенаведені факти.

Крім цього, під час досудового розслідування встановлено, що у період з 18 по 31 липня 2019 року посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради проведено позапланову перевірку по об`єкту будівництва: "Будівництво річкового терміналу на території існуючого комплексу будівель та споруд за адресою вул. Широка, 353А, Кам`янське, Дніпропетровська область", за результатами якої 31.07.2019 року складено акт щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №00000000037, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил. 12.08.2019 року УДАБК винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1-ю на ТОВ "КИ.МОД" у розмірі 72252 грн..

Перевіркою встановлено порушення, зокрема, частин 8, 10, ст.. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктів 12, 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, а саме встановлено, що підприємством експлуатується комплекс будівель річкового терміналу на території існуючого комплексу будівель та споруд за адресою вул. Широка 353А, м. Кам`янське, Дніпропетровська область , яке не прийняте в експлуатацію.

У відповідності до частини 8 вказаного Закону, експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється. Аналогічне положення міститься у пункті 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ №461 від 13.04.2011 року.

25 жовтня 2019 року Дніпропетровський окружний адміністративний суд розглянувши справу № 160/8498/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КИ.МОД" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови, у задоволенні позову ТОВ "КИ.МОД" (ЄДРПОУ 39029760) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради, відмовив повністю.

Незважаючи на вжиті заходи, службові особи ТОВ «КИ.МОД» продовжують діяльність пов`язану зі зберіганням зернових на території не прийнятого в експлуатацію об`єкта будівництва - річковому терміналі, здійснюють неофіційні операції пов`язані із закупівлею зерна за готівкові кошти у сільгоспвиробників, які не є платниками податку на додану вартість, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку.

Допитані ряд свідків у вказаному кримінальному провадженні підтвердили вищенаведені факти.

Крім того, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи річкового терміналу за адресою: вул. Широка, 353А, м. Кам`янське, Дніпропетровська області встановлено, що функціональне призначення терміналу не відповідає вимогам містобудівної документації; термінал відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС_2 - середні наслідки; для вказаного терміналу обов`язкова розробка проектної документації у дві або три стадії; будівництво об`єкта спричинило забудовником недотримання вимог нормативно-правових актів в галузі будівництва.

У обґрунтування необхідності проведення обшуку прокурор зазначиє, що відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у його вчиненні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Підставою для проведення слідчої дії відповідно до ч. 2 ст. 223 КПК України є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Метою проведення вказаного обшуку є встановлення обставин кримінального правопорушення, що підтверджують злочину діяльність причетних до правопорушення осіб та причетність інших осіб, дії яких направленні на вчинення вказаного злочину.

Зокрема обшуком забезпечиться можливість виявлення та вилучення оригіналів документів, що стали підставою для здійснення операцій купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей, інших документів, на яких містяться підписи посадових, службових осіб та працівників задіяних у протиправних оборудках підприємств, необхідних в свою чергу для проведення в подальшому відповідних експертних досліджень.

Крім того, проведення обшуку унеможливить знищення або спотворення документів особами, причетними до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Установлені у ході досудового розслідування дані, що підтверджуються доказами, наявними в матеріалах провадження, дають обґрунтовані підстави вважати, що у результаті обшуку будуть виявлені та зафіксовані відомості про обставини вчинюваного злочину, знаряддя його вчинення та інші дані, що мають суттєве значення для кримінального провадження.

Необхідність у проведенні обшуку за місцем реєстрації та проживання директора ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 викликана тим, що гарантії недоторканості приватної власності знаходяться під посиленим захистом закону, однак досягти цілей, що можуть бути досягнуті під час проведення обшуку, шляхом проведення інших слідчих дій неможливо.

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно із ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що у приміщеннях, зазначених у клопотанні, можуть знаходитись предмети, речі та засоби, які є речовими доказами у кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання про проведення обшуку підлягає задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Враховуючи вище викладене, з метою виконання завдань кримінального провадження, забезпечення повного та неупередженого розслідування, встановлення та притягнення до відповідальності осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речових доказів, які мають важливе значення у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає за необхідне надати дозвіл на проведення обшуку за вказаною у клопотанні адресою.

В судовому засіданні слідчий довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей та документів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей та документів, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку за зазначеною в клопотанні адресою.

Водночас, в задоволенні клопотання про надання дозволу на відшукання «інших предметів та документів, що свідчать про здійснення протиправних дій та мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні» слід відмовити, оскільки ці речі не конкретизовані.

Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку, в клопотанні не зазначено які інші речі, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, потрібно відшукати.

Також слідчий суддя вважає, що клопотання про проведення обшуку в частині вилучення «комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, в тому числі мобільні телефони учасників слідчої дії, флеш накопичувачів, оптичних та магнітних носіїв інформації, жорстких дисків, наявних грошових коштів», не підлягає задоволенню, оскільки слідчим не обґрунтовано та конкретизовано клопотання в цій частині. Слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку самостійно вилучити майно та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо слідчий суддя встановить, що є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.07.2007 року по справі Смирнов проти Росії вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення окрім документів, що мають відношення до справи, деяких особистих речей. Європейський суд з прав людини визначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини міститься в рішенні від 15.07.2003 року № 33400/96 по справі Ернст та інші проти Бельгії, де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчі були наділені широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними меті розслідування. Європейський суд з прав людини дійшов висновку про порушення пункту 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про якого містяться у витягу з ЄРДР та в постанові про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування.

А тому, оскільки слідчий просить надати дозвіл на проведення обшуку конкретним слідчим і прокурорам, то в задоволенні клопотання в цій частині слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Бойко С.М. - задовольнити частково.

Надати прокурорам відділу процесуального керівництва Дніпропетровської обласної прокуратури, слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні, дозвіл на проведення обшуку за

місцем реєстрації та проживання директора ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення документів та речей що мають значення для досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення, а саме: документів діяльності ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) стосовно придбання, зберігання, подальшої реалізації зерна та іншої сільськогосподарської продукції, документів щодо підстав зайняття (використання, володіння) земельних ділянок та ведення будівництва елеваторного комплексу, екологічних та санітарно-епідеміологічних висновків, погоджень державних органів на проведення робіт зазначеним підприємством, печаток, штампів.

Строк дії цієї ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме - до 22 квітня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали оголошений 22 березня 2021 року о 18-15 годині.

Зобов`язати слідчого або прокурора у цьому кримінальному провадженні повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Слідчий суддя О.В. Батуєв