Рішення № 95679542, 22.03.2021, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 року м. Чернігів Справа № 620/4141/20

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради (далі - УКБ Чернігівської МР) 28.09.2020 звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі від 15.09.2020 №UA-2020-07-02-008485-а.

Позовні вимоги мотивовані тим, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам тендерної документації по закупівлі «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів», у зв`язку з чим на засіданні тендерного комітету її було визнано переможцем вказаної закупівлі. Станом на день подання позову договір є дійсним та сумлінно виконується ФОП ОСОБА_1 , а тому обраний відповідачем захід реагування шляхом зобов`язання розірвати укладений договір, є неспівмірним із наслідками, які настануть внаслідок таких дій. Крім того, позивач зазначив, що вказаний захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу вчинення корупційних дій і зловживань. Однак, всі зауваження Управління зводяться до невідповідності поданої ФОП ОСОБА_1 тендерної документації Закону України «Про публічні закупівлі», що носять суто формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та пропорційного здійснення закупівель.

Ухвалою суду від 12.10.2020 позовну заяву УКБ Чернігівської МР повернуто на підставі частини другої статті 123 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 28.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 04.02.2021 залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

У встановлений судом строк відповідач надав відзив на позов, у якому позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі, проведеної УКБ Чернігівської МР, було встановлено, що замовником в порушення вимог чинного законодавства не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала умовам тендерної документації та Закону, та не відмінено процедуру закупівлі, натомість 10.08.2020 укладено договір. У зв`язку з наведеним, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій УКБ Чернігівської МР позовні вимоги підтримало та просило їх задовольнити

Від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Управління підтримало свою правову позицію та зазначило, що спірний висновок прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства.

Від третьої особи надійшли пояснення по суту спору, у яких ФОП ОСОБА_1 підтримала позицію позивача, просила задовольнити позов та зазначила, що подана нею тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації, а тому її обґрунтовано визнано переможцем. Крім того, ФОП ОСОБА_1 звернула увагу, що укладений із УКБ Чернігівської МР договір уже виконується і станом на 11.02.2021 позивачем оплачено роботи вартістю 3 433 510,14 грн. При цьому, для подальшого виконання робіт ФОП ОСОБА_1 закуплено матеріалів на 1 981 227,84 грн.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

УКБ Чернігівської МР є виконавчим органом міської ради та здійснює свою діяльність відповідно до Положення, затвердженого рішенням міськради від 24.12.2019 №49/VII-10 (а.с. 142-146). Відповідно до наказу УКБ Чернігівської МР від 21.04.2020 №60/к відповідальним за проведення закупівель товарів і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень та переговорних процедур закупівель, визначено тендерний комітет (а.с. 148-155).

Судом встановлено, що 02.07.2020 на засіданні тендерного комітету УКБ Чернігівської МР було прийнято рішення, оформлене протоколом від 02.07.2020 №75, внести закупівлю до річного плану закупівель, затвердити тендерну документацію та оголосити відкриті торги на закупівлю: «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів» (а.с. 81-109). Також 02.07.2020 позивачем оголошено відкриті торги на закупівлю UA-2020-07-02-008485-а, у якому зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 19.07.2020; дата та час проведення електронного аукціону: 20.07.2020 11:26 (а.с. 185-186).

Як вбачається із наданих позивачем пояснень, 20.07.2020 відбувся аукціон по зазначеній закупівлі, в якому брали участь 2 учасника: ТОВ «ФІРМА «ДОБРОБУТ» та ФОП ОСОБА_1

21.07.2020 на засіданні тендерного комітету, зафіксованому протоколом № 80, було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «ФІРМА «ДОБРОБУТ», під час розгляду якої встановлено, що учасником: не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до пп. 3.1 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації (відсутні інвентаризаційні картки на підтвердження найменування відповідного обладнання, приладів, інструментів для виконання повного комплексу будівельних робіт); наданий не завершений в повному обсязі договір на виконання робіт з будівництва (відповідно до пп. 3.3 п. 3 Додатку №1 до тендерної документації замовник просив надати виконаний договір щодо виконання робіт з капітального ремонту). У зв`язку з наведеним, було вирішено надати ТОВ «ФІРМА «ДОБРОБУТ» можливість виправити невідповідність у документах та оприлюднити відповідне повідомлення відповідно до пункту 19 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 110-111).

У зв`язку з не усуненням ТОВ «ФІРМА «ДОБРОБУТ» виявлених у тендерній пропозиції невідповідностей, на засіданні тендерного комітету 22.07.2020 було вирішено відхили подану товариством пропозицію та визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем вказаної вище закупівлі, так як всі члени тендерного комітету доповіли про відсутність недоліків і невідповідностей у її тендерній пропозиції, відтак подана нею тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації на закупівлю. Прийняте рішення оформлене протоколом №84 (а.с. 112-113).

10.08.2020 між УКБ Чернігівської МР (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (підрядник) було укладено договір підряду №125-20-В на виконання робіт «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів». Строк дії договору - з дати підписання до 31.12.2021. Строки виконання робіт - до 15.08.2021. Договірна ціна становить 6 892 445,80 грн. (на 2020 рік - 2 727 209,32 грн.) (а.с. 114-129).

Відповідно до наказу Управління від 31.08.2020 №53 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі, проведеної УКБ Чернігівської МР (а.с. 184).

За результатами моніторингу складено висновок від 15.09.2020 (а.с. 79-80), у якому зазначено, що в порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не містить електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації, у зв`язку з тим, що:

тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не містить документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, чим порушено вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, пункту 1 Додатку 1 та Додатку 5 до тендерної документації замовника:

в наданій ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.07.2020 №б/н відсутні відомості про машини та механізми, які відповідно до «Відомості ресурсів» будуть використовуватись при проведенні робіт, а саме: кран переносний, вантажопідйомність 1 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, мас 8 т; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5м.

Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, пункту 1 Додатку 1 та Додатку 5 до тендерної документації замовника та вимогам зазначеним у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника та п. 3.1 «Інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання будівельних робіт» додатку 1 до тендерної документації замовника. Отже, замовником, в порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , та в порушення вимог пункту 3 частини другої статті 32 Закону не відмінено процедуру закупівлі, натомість 10.08.2020 укладено Договір.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало УКБ Чернігівської МР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, УКБ Чернігівської МР звернулось до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У свою чергу, частиною першою статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначено, що:

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Так, частиною першою статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені частиною другою статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як вбачається із матеріалів справи, під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів» відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель УКБ Чернігівської МР (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 02.07.2020 № 75 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Добробут» та ФОП ОСОБА_1 , протокол засідання тендерного комітету від 22.07.2020 №84 щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Добробут» та визначення ФОП ОСОБА_1 переможцем, повідомлення про намір укласти договір від 22.07.2020, договір від 10.08.2020 №125/20/В, укладений замовником з ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів» відповідачем виявлено порушення УКБ Чернігівської МР чинного законодавства при проведенні тендеру, а саме:

1) тендерна документація не містила електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII;

2) тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації, у зв`язку з тим, що:

не містила документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, що є порушенням вимог пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, пункту 1 Додатку 1 та Додатку 5 до тендерної документації замовника:

в наданій довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.07.2020 №б/н відсутні відомості про машини та механізми, які відповідно до «Підсумкової відомості ресурсів» будуть використовуватись при проведенні робіт, а саме: кран переносний, вантажопідйомність 1 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, мас 8 т; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5м.

Судом проаналізовано матеріали справи, досліджено тендерну документацію по закупівлі «Капітальний ремонт закладу дошкільної освіти №27 за адресою: вул. Святомиколаївська, 25, м. Чернігів», розміщену на авторизованому електронному майданчику (https://www.dzo.com.ua/tenders/6125090) та при наданні правової оцінки щодо дотримання УКБ Чернігівської МР законодавства при проведенні процедури закупівлі, враховано таке.

Відповідно до пункту 17 частини другої статті 17 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Разом з тим, тендерна документація позивача вказану вище інформацію не містить, що УКБ Чернігівської МР не заперечується.

Щодо відповідності наданої ФОП ОСОБА_1 тендерної пропозиції складеній позивачем тендерній документації.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи тендерної документації на закупівлю (а.с. 82-109), пунктом 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено обов`язок забезпечення тендерної пропозиції у виді гарантії, строком дії - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Так, учасник разом з тендерною пропозицією одночасно надає її грошове забезпечення у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 0,5% від очікуваної вартості закупівлі, а саме у сумі 34 711,47 грн.

Пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації передбачено перелік документів для учасників торгів, у тому числі, документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 25 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Відповідно до статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі (частина п`ята вказаної статті).

При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не містила документу, що підтверджував надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, відповідно, в силу вказаних вище вимог Закону №922-VIII, така пропозиція мала бути відхилена. Наведені вимоги передбачені й самою тендерною документацією (пункт 3 розду V «Оцінка тендерної пропозиції»). Натомість, в порушення вимог чинного законодавства, УКБ Чернігівської МР не лише допустило вказаного учасника до участі в тендері, а й уклало з ним договір, визнавши переможцем.

При цьому, суд вважає, що твердження позивача, що ФОП ОСОБА_1 допущено технічну помилку під час публікації документів тендерної пропозиції, не спростовують по суті виявленого порушення, враховуючи таке.

Частиною другою статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Слід зазначити, що пунктом 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації УКБ Чернігівської МР чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений недолік у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 був технічною помилкою не знаходить свого підтвердження, позаяк позивач як замовник сам вимагав вказану гарантію від учасників, про що вказано вище.

Крім того, частиною восьмою статті 26 Закону №922-VIII установлено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, внесення учасником виправлень та змін до тендерної пропозиції можливе виключно через електронну систему закупівель. При цьому, такі зміни та виправлення мають подаватись у чітко встановлені строки - до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В іншому випадку зміни та виправлення не можуть враховуватись замовником.

Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-02-008485-а, кінцевий строк подання тендерних пропозицій по спірній закупівлі - 19.07.2020.

Разом з тим, лист ФОП ОСОБА_1 із доданою до нього банківською гарантією надійшов до УКБ Чернігівської МР 20.07.2020 (вх №637), тобто після сплину встановленого строку, та у паперовому вигляді (а.с. 133-135).

Крім того, згідно інформації, що містилась в оголошенні про проведення відкритих торгів, початок аукціону: 20.07.2020 11:26, дата і час розкриття пропозицій: 20.07.2020 11:47. У свою чергу, лист ФОП ОСОБА_1 датований 20.07.2020 без визначення конкретного часу його надання.

Суд звертає увагу, що з огляду на те, що надана ФОП ОСОБА_1 банківська гарантія датована 15.07.2020, вказаний учасник мав достатньо часу щоб виправити недоліки своєї пропозиції у законодавчо встановленому порядку та строки, однак таким правом не скористався.

У зв`язку з наведеним, суд погоджується з доводами відповідача, що надана ФОП ОСОБА_1 тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником як така, що не містила забезпечення тендерної пропозиції, оскільки таке забезпечення вимагалося замовником.

Крім того, відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, тендерна пропозиція учасників повинна була містити інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання будівельних робіт, яку бажано було оформити у вигляді наведеної таблиці.

При цьому, замовником вимагалось, щоб в переліку були зазначені найменування відповідного обладнання, приладів, інструментів для виконання повного комплексу будівельних робіт згідно тендерної документації.

Для підтвердження інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник мав надати копії технічних паспортів, інвентарних карток обліку основних засобів або копію договору (договорів) оренди обладнання або інші документи, які підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що зазначена в п. 3.1 тендерної документації.

Також замовником повідомлено, що у випадку не надання вказаної інформації або відсутності обладнання та матеріально-технічної бази тендерна пропозиція буде відхилена.

Тобто, з аналізу змісту наведеного вбачається, що вимогами тендерної документації передбачено обов`язок учасників надати інформацію та документи щодо наявності у них всього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть використовуватись учасником для виконання повного обсягу робіт згідно з Технологічною специфікацією на предмет закупівлі.

На виконання вказаних вимог ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 14.07.2020 (а.с. 220), у якій зазначено таке обладнання: пересувна збірно-розбірна вишка Тура ВТ 02 (ліси рамні будівельні) (3 шт., власна), модульна споруда (2 шт., власна), бетономішалка 140 л (1 шт., власна), бетономішалка 160 л (2 шт., власна), вібробулава (1 шт., власна), відбійний молоток Makita (1 шт., власна), дриль ударна Makita (2 шт., власна), дриль ударна Bosch (3 шт., власна), перфоратор) Bosch Profession GBH 2-28 Р=15000 Вт (3 шт., власна), перфоратор Makita (2 шт., власна), міксер-дриль Фіолент МСУ 9-16-2 РЕ (3 шт., власна), міксер-дриль Фіолент МД1-11 (4 шт., власна), зварювальний інвенторний апарат Tesla Weld MMA 201 (1 шт., власна), пушка обігрівач Термія (3 шт., власна), термофен будівельний Metabo Н 16-500 (2 шт., власна), кутова болгарка шліфувальна Makita GA5030 (3 шт., власна), кутова болгарка шліфувальна Sparky МА 2400 (1 шт., власна), шуруповерт акумуляторний (6 шт., власна), борозник (штроборіз) Sparky FK 3014 (2 шт., власна), плиткоріз Sturm 230 мм (2 шт., власна), бензопила Husqvarna (1 шт., власна), електропила Makita (1 шт., власна), лазерний далекомір Bosch PLR25 (2 шт., власна), нівелір Bosch GOL 20 D (1 шт., власна), компресор Metabo Basik 250-24W OF (1 шт., власна), промисловий будівельний пилосос 40л 1400Вт (1 шт., власна), пістолет монтажний ПЦ-84 офіс (2 шт., власна), офісне приміщення (26 м2, оренда).

Для підтвердження вказаної у довідці інформації учасником надано договір суборенди об`єкта нерухомості від 01.04.2020 №289 та інвентаризаційний опис №3 за травень 2020 року (а.с. 221-226).

У свою чергу, відповідно до поданої учасником «Підсумкової відомості ресурсів», долученої до тендерної пропозиції, для виконання будівельний робіт ФОП ОСОБА_1 будуть також використовуватись: кран переносний, вантажопідйомність 1 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, мас 8 т; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5м.

Однак, вказані машини та механізми не відображені у вказаній вище довідці, як такі, що будуть використовуватись при виконанні робіт.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до відображеної у відомості інформації, зазначена матеріально-технічна база є орендованою. Разом з тим, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не містить даних, які підтверджують наявність вказаних машин та механізмів, а саме: копій договорів (договору) оренди, тощо.

Враховуючи наведене, суд погоджується з позицією відповідача, що подана ФОП ОСОБА_1 тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції», пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пункту 3.1 «Інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання будівельних робіт», Додатку 1 та Додатку 5 тендерної документації УКБ Чернігівської МР, а тому в силу вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мала бути відхилена замовником.

Щодо зобов`язання УКБ Чернігівської МР розірвати договір, що міститься у констатуючій частині висновку, суд погоджується з аргументами відповідача з приводу даного питання, та зазначає таке.

Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновок відповідача в пункті 3 констатуючої частини складений відповідно до законодавчо встановлених норм. Форма висновку та порядок його заповнення відповідають наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86), який був чинним на час складання оскаржуваного висновку.

Так, пунктом 3 розділу III Порядку №86 установлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд звертає увагу, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку про результати моніторингу вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії які повинен був вчинити замовник.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє торги, зокрема, в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Але запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії передбачені частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII та пунктом 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу від 15.09.2020.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо доводів позивача та ФОП ОСОБА_1 , що укладений сторонами договір уже виконується, суд погоджується, що у спірних правовідносинах ФОП ОСОБА_1 має право на «законні очікування», як особа, яка визначена переможцем і з якою укладений договір підряду №125-20-В.

Разом з тим, законне очікування - це очікування можливості (ефективного) здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого (того, яке випливає з інших прав), у разі якщо особа прямо не виключена з кола тих, хто є носіями відповідного права.

Поняття «законних очікувань» конкретно не визначене жодним правом, але практика застосування даного концепту національними судами (зокрема Англії та Німеччини) та наднаціональними (міжнародними) судовими органами дозволяє відмежувати законні очікування від власне очікувань (у значенні надій, бажань, прагнень психологічного чи етичного характеру), а також від прав (в юридичному значенні). Останнє важливо з огляду на те, що «законні очікування» не ґрунтуються на якихось конкретних юридичних правах та не створюють таких прав, хоча, без сумніву, породжують юридичні наслідки (зокрема, таким наслідком можна вважати відповідний правовий захист).

У західній доктрині концепт законних очікувань зіставляють ще з одним принципом європейського адміністративного права, а саме із принципом послідовного дотримання (втілення) владою раніше означеного політичного курсу (the principle that policy must be consistently applied). Вказаний принцип є схожим з юридичною визначеністю, і навіть може розцінюватись як її аспект в частині очікуваної (прогнозованої) поведінки публічної адміністрації.

Однак, принцип слідування раніше означеному політичному курсу сам по собі є достатньою підставою для відповідного правового захисту особи, тому встановлення факту наявності в особи законних очікувань, рівно як і апелювання до юридичної визначеності, в цьому випадку не має місця в правозастосовній практиці судів.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини законодавчо ґрунтується на нормах пункту 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р., у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Так, у справі «КОПЕЦЬКИЙ ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF KOPECKY V. SLOVAKIA) (заява №44912/98, від 28.09.2004) зазначено, що «…законне очікування» засновується на розумно обґрунтованому посиланні на правовий акт, який має належну правову основу і який підтверджує право власності [§ 47]. Прецедентне право Суду не передбачає існування «справжньої спору» або «спірної вимоги» як критерію для визначення того, чи існує «законне очікування», захищене статтею 1 Протоколу № 1 [§ 52]..».

У справі «ФРІЗЕН ПРОТИ РОСІЇ» (CASE OF FRIZEN V. RUSSIA) (заява №58254/00, від 24.03.2005) констатовано, що «…Будь-яке втручання з боку представників влади в безперешкодне користування особою своїм майном повинне бути «законним». Представники органів державної влади мають контролювати використання майна лише на підставі законів. Більше того, верховенство права як один з фундаментальних принципів притаманний всім статтям Конвенції. Таким чином, питання про дотримання справедливого балансу між вимогами інтересів суспільства та вимогами захисту основних прав людини ставиться лише тоді, коли буде встановлено, що втручання повинне бути законним і не свавільним [§ 33]..».

З огляду на встановлене, суд приходить до висновку, що «законне очікування» має місце бути за умови дотримання встановленої законодавством процедури.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частинами 1-3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.

З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що, приймаючи оскаржуваний висновок від 15.09.2020 №UA-2020-07-02-008485-а Управління діяло обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені чинним законодавством України, а тому у задоволенні позову УКБ Чернігівської МР слід відмовити.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Управлінню капітального будівництва Чернігівської міської ради до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII ''Перехідні положення'' Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 22 березня 2021 року.

Позивач: Управління капітального будівництва Чернігівської міської ради (код ЄДРПОУ 05517729, вул. І. Мазепи, буд. 19, м. Чернігів, 14000)

Відповідач: Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ 40919597, вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000).

Третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Суддя С.В. Бородавкіна