Рішення № 95679449, 16.03.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/2367/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лелюка О.П., за участю: секретаря судового засідання Миронець Н.Я., представника позивача Мар`яна С.А., представника відповідача Шумиводи В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор», про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-005798-b Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області від 21 жовтня 2020 року.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного висновку позивач вказував на необґрунтованість посилань відповідача щодо порушень Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «ШБУ-77» відхилена позивачем у відповідності до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено обов`язок замовника (у даному випадку - позивача) відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Позивач вважає, що він діяв у відповідності до вимог законодавства про тендерні закупівлі і не допустив жодних порушень. Також вказував, що за результатом тендеру укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» договір про капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці дороги від полового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівцях, на підставі якого між сторонами виникли права та обов`язки щодо виконання зазначеного договору. Водночас, посилаючись на норми Цивільного кодексу України, якими врегульовано договірні відносини, позивач зазначив, що у випадку виконання ним зазначеної в оскаржуваному висновку вимоги про розірвання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» буде порушено принцип свободи договору, що призведе порушення прав сторін. Вказав, що укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» договір за своєю правовою природою є договором підряду, а відповідно до вимог частини четвертої статті 849 Цивільного кодексу України у разі відмови від договору замовником, останній зобов`язаний виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. За таких обставин позивач вважає протиправною вимогу відповідача про розірвання договору, оскільки така не має під собою правового підґрунтя, а у разі безпідставного розірвання договору (відмови замовника від договору) настануть негативні наслідки у вигляді відшкодування збитків Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор», що у свою чергу порушує права та законні інтереси позивача.

Ухвалою суду від 17 листопада 2020 року клопотання Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради про поновлення строку звернення до адміністративного суду задоволено. Визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку. Поновлено Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради строк звернення до суду з позовом до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше; встановлено строк для подання до суду заяв по суті справи; задоволено клопотання позивача та залучено до участі у даній справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор»; запропоновано третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, подати до суду пояснення щодо позову та відзиву; витребувано в Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області належним чином засвідчені копії усіх документів, на підставі яких прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-005798-b від 21 жовтня 2020 року.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що за результатом проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-005798-b установлено, що Замовником (позивачем) протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2020 року №б/н відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" з наступної причини: учасником не підтверджено наявність розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л - не менше 1 одиниці, який необхідний для виконання ремонтних робіт дороги, згідно пункт 1.1 додатку 3 тендерної документації. Натомість, у складі тендерної пропозиції файлом №9 «Копії свідоцтв про реєстрацію» надано інвентарну картку обліку основних засобів, у тому числі - Бетонозмішувач EW9180Р, бак 180 л, який є власністю ТОВ «ШБУ-77», що здешевлює роботи. Відповідач наголосив на тому, що вартість запропонованих робіт ТОВ «ШБУ-77» є меншою на 5960214,00 грн, ніж вартість робіт, запропонованих переможцем торгів ТОВ "Компанія «Євродор». Тому відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», на думку відповідача, суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», (максимальна економія, ефективність та пропорційність). У зв`язку з цим 20 жовтня 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено, підписано та 21 жовтня 2020 року оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за оголошенням про закупівлю UA-2020-07-24-005798-b Висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку № 2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці». Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106. Також стверджував, що бетонозмішувачі можуть виконувати роботу розчинозмішувачів, натомість розчинозмішувачі більш обмежені у своїх функціях і роботу бетонозмішувачів не замінять. З урахуванням викладеного, відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими й такими, що задоволенню не підлягають.

Правом подати відповідь на відзив позивач не скористався.

Ухвалою суду від 14 січня 2021 року призначено розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін на 02 лютого 2021 року об 11 год. 45 хв.

Ухвалою суду від 27 січня 2021 року заяву Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області про проведення судового засідання у режимі відеоконференції у цій справі задоволено. Доручено Луцькому міськрайонному суду Волинської області забезпечити проведення відеоконференції даної справи.

Ухвалою суду від 02 лютого 2021 року призначено справу до судового розгляду на 23 лютого 2021 року о 14 год. 00 хв. у режимі відеоконференції, проведення якої доручено Луцькому міськрайонному суду Волинської області.

Ухвалою суду від 01 березня 2021 року призначено справу до судового розгляду на 16 березня 2021 року о 10 год. 00 хв. у режимі відеоконференції, проведення якої доручено Луцькому міськрайонному суду Волинської області.

У судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримав з підстав, викладених у позові. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві. Просив суд у задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродо» в судове засідання не з`явилась, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи. Пояснень щодо даного спору від неї до суду не надходило.

Представники сторін у судовому засіданні 16 березня 2021 року не заперечували щодо подальшого розгляду справи у відсутність третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Заслухавши пояснення представників сторін, надані у судовому засіданні, перевіривши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарств Чернівецької міської ради (Замовник) було проведено відкриті торги з капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

Згідно з тендерною документацією очікувана вартість предмета закупівлі сягала 45414358,00 грн з ПДВ.

10 серпня 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» подано до голови тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради тендерну пропозицію на участь у процедурі відкритих торгів на закупівлю: Капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

До вказаної про пропозиції додано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

За результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом складно протокол від 17 серпня 2020 року, згідно з пунктом 9 якого пропозиція ТОВ «ШБУ-77» відхилена на підставі частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (нова редакція) у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У протоколі вказано, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» надано Інформацію від 10 серпня 2020 року №Т-3156 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Вивченням вищевказаної Інформації та співставленням з вимогами тендерної документації, встановлено, що учасником не підтверджено наявність розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л. - не менше 1 од. Замовник на виконання частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» 14 серпня 2020 року о 12:08 год. оприлюднив в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150л - не менше 1 од. Учасник ТОВ «ШБУ-77» у визначений законодавством строк 24 год. з моменту розміщення в електронній системі повідомлення з вимогою не виправив виявлені замовником невідповідності у кваліфікаційній інформації та/або документах.

19 серпня 2020 року тендерним комітетом складено протокол розгляду тендерних пропозицій (рішення про намір укласти договір про закупівлю), в якому вказано про відповідність пропозиції ТОВ «Компанія «Євродор» вимогам тендерної документації, кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 3а результатами оцінки та розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про намір укласти договір та визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ «Компанія «Євродор». Надано учаснику ТОВ «Компанія «Євродор» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на загальну вартість - 44960214,00 грн з ПДВ та оприлюднено його в електронній системі закупівель через електронних майданчик.

На підставі рішення тендерного комітету від 19 серпня 2020 року (ідентифікатор закупівлі її системі Прозоро: UA-2020-07-24-005798-b) 08 вересня 2020 року між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» (далі - Підрядник) укладено Договір №411, згідно з пунктом 1.1 якого Підрядник за завданням Замовника зобов`язується на спій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013, виконати роботи передбачені даним Договором, передати, в обумовлені строки, Замовнику Об`єкт капітального ремонту відповідно до проектно-кошторисної (кошторисної) документації, умов Договору та завдання Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного Договору.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що об`єктом капітального ремонту (будівельний майданчик) є капітальний ремонт дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці, який передається Замовником, до початку виконання робіт.

05 жовтня 2020 року начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області видано наказ №44-од, яким зобов`язано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку.

Згідно з Переліком процедур закупівель для моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, який є додатком №1 до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 05 жовтня 2020 року №44-од, моніторингу підлягала процедура закупівлі об`єкту №UA-2020-07-24-005798-b «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» на суму 45414358,00 грн. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З 06 жовтня 2020 року по 20 жовтня 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок №185 від 20 жовтня 2020 року.

З указаного висновку вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, своєчасність укладання та оприлюднення договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (додаток до річного плану) на 2020 рік Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням і Тендерного комітету Замовника від 24 липня 2020 року № б/н (далі – Тендерна документація), протокол розгляду тендерних пропозицій від 12 серпня 2020 року № б/н, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАШТ-001, Товариства з обмеженою відповідальністю, "Компанія "Євродор", повідомлення про намір укласти договір від 19 серпня 2020 року, договір від 08 вересня 2020 року № 411 та додатковий договір від 15 вересня 2020 року № 1.

Проведеним моніторингом установлено, що Замовником протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2020 року № б/н відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" з наступної причини: учасником; не підтверджено наявність розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л - не менше 1 одиниці, який необхідний для виконання ремонтних робіт дороги, згідно пункт 1.1 додатку 3 тендерної документації.

Крім цього, установлено, що ТОВ "ШБУ-77" у складі своєї пропозиції у файлі № 2 надано інформацію від 10 серпня 2020 року №Т-3156 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). В колонці 2 під № 10 вказано розчинозмішувач пересувний, місткістю не менш 150 л. Також в складі тендерної і пропозиції файлом №9 «Копії свідоцтв про реєстрацію» надано (інвентарну картку обліку основних засобів (Бетонозмішувач EW9180Р, бак 180 л), який являється власністю ТОВ "ШБУ-77".

Однак, Замовник на порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозиції ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель - визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесених змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів із дня -оприлюднення висновку оприлюднити через електронну-систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено 21 жовтня 2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro».

Не погоджуючись з указаним, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного замовником Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-2020-07-24-005798-b «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці», на думку відповідача позивачем було порушено частину першу статті 31 Закону №922-VIII та відхиллено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Так, згідно частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, неведеними положеннями передбачений обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію та вказані конкретні підстави для цього.

Зі встановлених судом обставин справи, які визнавались її учасниками, вбачається, що згідно тендерної документації предмета закупівлі «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» для виконання ремонтних робіт дороги потрібен, зокрема, розчинозмішувач пересувний, місткістю не менш 150 л. – не менше 1 одиниці.

Учасником процедури відкритих торгів з капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» було подано до голови тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради тендерну пропозицію із зазначенням в Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) в пункті 10 «Розчинозмішувачі пересувні, місткістю не менш 150 л.» - Бетонозмішувач EW9180Р, бак 180 л, 2018 р.в., 1 шт.

За результатом розгляду тендерних пропозицій та вивченням наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» інформації зі співставленням з вимогами тендерної документації тендерним комітетом було встановлено, що вказаним учасником не підтверджено наявність саме розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150 л. - не менше 1 од.

Згідно частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

З матеріалів справи вбачається, що замовник на виконання вказаних вимог закону 14 серпня 2020 року о 12:08 год. оприлюднив в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: розчинозмішувача пересувного, місткістю не менш 150л - не менше 1 од.

Однак учасник ТОВ «ШБУ-77» у визначений законодавством строк 24 год. з моменту розміщення в електронній системі повідомлення з вимогою не виправив виявлені замовником невідповідності у кваліфікаційній інформації та/або документах.

Указані обставини відповідачем не заперечувались.

Враховуючи викладене, замовник правомірно у відповідності до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77» із зазначенням відповідної аргументації (учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).

За таких обставин суд вважає безпідставними твердження відповідача у Висновку від 20 жовтня 2020 року №185 про порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому в оскаржуваному рішенні суб`єкта владних повноважень не міститься тверджень про безпідставність відхилення позивачем пропозиції ТОВ "ШБУ-77" саме з мотивів, за яких така була відхилена, про що вказано у протоколі від 17 серпня 2020 року.

Водночас у Висновку і не наведено конкретних положень частини першої статті 31 Закону №922-VIII, які на думку відповідача порушено позивачем.

Натомість, вказуючи на порушення частини першої статті 31 Закону №922-VIII, зазначено про неправомірність відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ-77", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону №922-VIII.

Між тим, відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за наявності для цього визначених законом підстав (що і мало місце в даному випадку) згідно приписів частини першої статті 31 Закону №922-VIII не є її порушенням.

Крім цього, відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Однак, в оскаржуваному Висновку не конкретизовано які саме принципи, наведені у частині першій статті 5 Закону №922-VIII, було порушено позивачем на думку відповідача.

З огляду на викладене, суд вважає оскаржуваний Висновок безпідставним та необґрунтованим, а тому такий підлягає скасуванню.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Проте в ході судового розгляду справи відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 жовтня 2020 року №185 (UA-2020-07-24-005798-b).

Суд звертає увагу на те, що в обґрунтування своєї позиції відповідач у відзиві стверджував, що бетонозмішувачі можуть виконувати роботу розчинозмішувачів, натомість розчинозмішувачі більш обмежені у своїх функціях і роботу бетонозмішувачів не замінять. При цьому посилався на проведений аналіз інструкцій, розміщених в загальному доступі в мережі Інтернет, по використанню бетонозмішувачів.

Однак суд критично оцінює вказані твердження, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, такі твердження відповідача не слугували підставою для його прийняття.

До того ж, на підтвердження наведеного відповідачем не надано належних та достовірних у розумінні статей 73 та 75 Кодексу адміністративного судочинства України доказів, а самі по собі посилання у відзиві на аналіз інструкцій, розміщених в загальному доступі в мережі Інтернет, по використанню бетонозмішувачів є безпідставними.

За змістом наведених вище положень частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Водночас в оскаржуваному Висновку відсутні посилання на використання під час моніторингу процедури закупівлі інструкцій по використанню бетонозмішувачів, розміщених в загальному доступі в мережі Інтернет.

Крім цього, суд зауважує, що згідно приписів частини другої статті 8 Закону №922-VIII, інформація, розміщена в загальному доступі в мережі Інтернет, не належить до тієї, яка може використовуватися органом державного фінансового контролю для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, наведені вище доводи відповідача - безпідставні та необґрунтовані.

При цьому суд звертає увагу і на те, що згідно тендерної документації предмета закупівлі «Капітальний ремонт на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці» для виконання ремонтних робіт дороги потрібен був саме розчинозмішувач пересувний місткістю не менш 150 л. (вказане визнавалось відповідачем), а не бетонозмішувач, що був у наявності ТОВ «ШБУ-77».

Крім цього, вирішуючи спір та приходячи до висновку про незаконність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з наступного.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 жовтня 2020 року №185 вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Отже, оскаржуваний Висновок фактично містить вимогу розірвати Договір №411 від 08 вересня 2020 року, укладений на підставі рішення тендерного комітету від 19 серпня 2020 року між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» (Підрядник) щодо капітального ремонту дороги на вул. Рівненській на ділянці від пологового будинку №2 до вул. Сторожинецької в м. Чернівці.

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Таким чином, договір може бути розірваний за згодою сторін, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому законодавством допускається і можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених договором або законом випадках.

Суд вважає, що вимога відповідача в оскаржуваному Висновку розірвати Договір №411 від 08 вересня 2020 року є безпідставною, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №411 від 08 вересня 2020 року не передбачено можливості його розірвання Замовником в односторонньому порядку з тих підстав, що наведені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 жовтня 2020 року №185.

Отже, вимога відповідача в оскаржуваному Висновку щодо розірвання договору є незаконною, що також дає підстави для визнання його протиправним та скасування.

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого виду рішень; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване прийняте ним рішення.

З огляду на викладене, позов підлягає задоволенню повністю.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у резолютивній частині рішення (окрім іншого) зазначається розподіл судових витрат.

Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно наявного у справі платіжного доручення №1516 від 11 листопада 2020 року позивачем при зверненні до суду з цим позовом сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн 00 коп.

Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, то наявні правові підстави для стягнення з відповідача як суб`єкта владних повноважень за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат у виді судового збору в розмірі 2102 грн 00 коп.,

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати прийнятий Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 жовтня 2020 року №185 (UA-2020-07-24-005798-b).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області на користь Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради судовий збір у розмірі 2102 грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Оскільки в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 22 березня 2021 року (20 та 21 березня 2021 року – вихідні дні).

Повне найменування учасників справи: позивач – Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (58000, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 176, ЄДРПОУ 25082708), відповідач - Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області (43005, м. Луцьк, проспект Президента Грушевського, буд. 3-А, ЄДРПОУ ВП №40913671), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Євродор» (56401, Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Мельнична, буд. 22-А, ЄДРПОУ 38972680).

Суддя О.П. Лелюк