Рішення № 95678432, 22.03.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2021 р. Справа № 480/4876/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Шевченко І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом державного підприємства "Дороги Сумщини" до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа - дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі - позивач, замовник, ДП «Дороги Сумщини») звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач, Південний офіс Держаудитслужби), в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, яка проведена ДП "Дороги Сумщини".

Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивачем через електронну систему закупівель РrоZоrrо оприлюднено оголошення про закупівлю послуг, за яким відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.

За наслідками такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» не відповідає умовам тендерної документації, оскільки учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в довідці від 08.05.2020 № 386, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Таким чином, на порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій».

Однак, позивач наголосив, що вимога тендерної документації, передбачена п. 1.2 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації щодо надання листів-згод на обробку персональних фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, належить до інших вимог тендерної документації, яка перевіряється замовником після проведення електронного аукціону.

Крім того, аналізуючи надані даним учасником документи, ДП «Дороги Сумщини» не встановило наявність персональних даних без наявності листів-згод на їх обробку.

Щодо наявності персональних даних осіб, зазначених у оскаржуваному висновку (позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в Довідці від 08.05.2020 № 386), то зазначення у наказі про призначення на посаду прізвища, ім`я та по батькові, не означає наявності в цих документах персональних даних.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» в цій частині відповідала умовам тендерної документації замовника, містила вичерпний перелік необхідної замовнику інформації та не підлягала відхиленню.

Щодо зобов`язання ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та недопущення таких порушень у подальшому, викладеного в оскаржуваному висновку, позивач вказав, що такий спосіб усунення порушень взагалі є недоречним, враховуючи, що переможцем даної процедури закупівель визнано іншого учасника.

Ухвалою суду від 07.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Представником відповідача були подані клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін та про залучення до участі у розгляді справи третьої особи (а.с.30-31, 33-34), за наслідками розгляду яких суд ухвалою суду від 28.08.2020 у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін відмовив, а клопотання про залучення до участі у розгляді справи як третьої особи задовольнив та залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України» (далі - третя особа, ДП «Сумський облавтодор»).

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву (а.с.51-89), в якому просив відмовити у задоволенні позову. Так, вказав, що позивач помилково вважає, що він, як замовник, у відповідності з умовами частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020) до автоматичної оцінки пропозицій учасників не зобов`язаний розглядати пропозицію ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» в частині документів тендерної пропозиції, які на думку позивача, не належать до кваліфікаційних критеріїв, в тому числі листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020) у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини 4 статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, частина пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» з листами-згодами на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції електронною системою закупівель, розкрита до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Отже, в електронній системі закупівель вказані документи визначено як такі, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а тому твердження позивача, що він не мав розглядати до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій документи пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», пов`язані зі згодою на обробку персональних даних, є безпідставними та такими, що суперечать фактичним обставинам справи.

Також вважає безпідставними твердження позивача, що ним не виявлено наявність персональних даних працівників ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», без наявності листів - згоди. Так, згідно з документами, наданими у складі пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», цим учасником процедури закупівель наведена інформація про найманих працівників наступного складу: Прізвище; Ім`я; По-батькові; Місце роботи; Посада; Інформація про освіту; Професія; Інформація про досвід роботи у дорожній галузі, що на переконання відповідача є персональними даними працівників ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН». Разом з тим, лист-згода на обробку персональних даних від цього працівника відсутня, незважаючи на наявність інформації про освіту та події, що відбувалися та відбуваються у професійні сфері діяльності особи.

Отже, позивач був зобов`язаний у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020) відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо способу усунення порушення та твердження позивача про його недоречність, відповідач вказав, що позивач допустив порушення законодавства під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», а саме не відхилив пропозицію цього учасника. Отже, зобов`язання щодо дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020), викладене з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятними наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Зокрема, відновлює стан справ до настання події, яка має юридичне значення, а саме: до моменту прийняття незаконного рішення щодо допущення до автоматичної оцінки тендерної пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».

Таким чином, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і Законами України.

Представник позивача подав відповідь на відзив (а.с.96-111), в якій вказав, що відповідач аргументує необхідність відхилення пропозиції учасника з підстав, що системою електронних закупівель розкрито частину тендерних пропозицій, яка мала б аналізуватися на наступному етапі. Проте обсяг інформації, що міститься у тендерній пропозиції учасника, який автоматично розкривається системою, ніякого значення для Замовника не має, враховуючи те, що учасник може зазначити будь-яку інформацію, навіть не передбачену вимогами тендерної документації, а Замовник, у свою чергу, не вливає ні на обсяг, ні на зміст такої інформації (документів), а має її розглянути та проаналізувати відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020) та вимог тендерної документації у порядку, передбаченому для кожної стадії (етапу) процедури закупівлі.

Відповідачем також не доведено, яким чином ненадання учасником у складі тендерної пропозиції учасника листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, впливає на відповідність такої пропозиції кваліфікаційним вимогам.

Враховуючи, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у своєму висновку чітко зазначає, що ДП «Дороги Сумщини» як замовником процедури закупівель, не відхилено пропозицію учасника ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, позивач наполягає, що пропозиція учасника відхиляється замовником після оцінки пропозицій електронною системою закупівель ( електронного аукціону), про що зазначено у ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в ред. від 02.04.2020).

Просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Станом на сьогодні пояснення на позовну заяву від третьої особи до суду не надходило.

Дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 09.04.2020 ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону оприлюднено оголошення за №UА-2020-04-09-002973-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0191009 Зелене-Вільшана, км 7+860-км 9+860 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 13 727 000,00 грн. (а.с.60-72).

Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 14.05.2020 (09:00) (а.с.61).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу від 07.07.2020 №211, опублікованим в електронній системі закупівель ProZorro (а.с.67), здійснено моніторинг процедури закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, за результатами якого в електронній системі закупівель 17.07.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» не відповідає умовам тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції».

Учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема на позиції 1, 3-6 та 12-41, зазначені в Довідці від 08.05.2020 № 386, що не відповідає вимогам пункту 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Таким чином, на порушення пункту четвертого частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Також Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 5 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону «Про публічні закупівлі», яка набрала чинності 19.04.2020 «5. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію нього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.»

Враховуючи, що спірні відносини виникли 09.04.2020 - після оприлюднення ДП "Дороги Сумщини" через електронну систему закупівель ProZorro оголошення про закупівлю послуг, до даних відносин застосовуються норми Закону до 19.04.2020.

Так, статтею 7-1 вказаного Закону передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (ч.1).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 25, 27 та 28 Закону.

Так, відповідно до частин першої, п`ятої статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 27 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, та є порушенням пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, беручи до уваги те, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», суд робить висновок про те, що після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник мав право перевіряти тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.

Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а визначені пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с. 80-83, 103-107). Так, за змістом цього пункту, подання учасником листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, не передбачено.

Тобто, листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.

За таких обставин, суд доходить висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП «Дороги Сумщини» не мало правових підстав для перевірки наявності у складі тендерних пропозицій згаданих листів-згод, так само, як і не мало права відхиляти пропозиції, у яких ці документи були відсутні. Обов`язок позивача перевірити наявність вказаних документів у складі тендерних пропозицій учасників виник лише після проведення електронного аукціону.

Отже, з огляду на зазначене, суд вважає висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП «Дороги Сумщини» вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що з розкритих електронною системою ProZorro документів тендерних пропозицій учасників, позивач мав можливість встановити відсутність листів-згод на обробку персональних даних та, як наслідок, прийняти рішення про відхилення тендерних пропозицій.

Так, дійсно, абз. 2 частини 1 статті 27 Закону передбачено, що у разі оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

В той же час, на переконання суду, факт розкриття електронною системою певних документів тендерних пропозицій учасників, не надає замовнику додаткових повноважень, не встановлює йому додаткових прав та не є підставою для відхилення від визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення процедури закупівлі.

Крім того, суд констатує, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Враховуючи встановлені судом обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим є протиправним, тому суд вбачає необхідним визнати такий висновок протиправним, скасувавши його.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь ДП "Дороги Сумщини" в рахунок повернення сплачений згідно квитанції від 31.07.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (а.с.10).

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву державного підприємства "Дороги Сумщини" (40022, м. Суми, вул. Троїцька, буд.9, код ЄДРПОУ 42524164) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м.Миколаїв, Центральний район, вул. Спаська, 42 А, код ЄДРПОУ 41168670), третя особа - дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України» (40002, м.Суми, вул. Велика Роменська, буд. 79/2, м.Суми, код ЄДРПОУ 31931024) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002973-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Стягнути на користь державного підприємства "Дороги Сумщини" за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в рахунок повернення сплачений при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 22.03.2021.

Суддя І.Г. Шевченко