Рішення № 95608353, 10.03.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2021 року м. Рівне №460/3961/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Сафонік А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, представник Тимошенко О.В.,

відповідача 1: представник Безпалов А.В.,

відповідача 2: представник Безпалов А.В.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Рівненської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 219 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

2) визнати протиправними та скасувати наказ відповідача 1 від 30 квітня 2020 року № 358к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 4 травня 2020 року;

3) поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

4) стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації по дату винесення судового рішення у справі.

За змістом позовної заяви та заяви про зміну підстав позову, вимоги позивача ґрунтуються на тому, що з червня 2010 року він працював в органах прокуратури. В подальшому, наказом прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к позивача звільнено з органів прокуратури з 04 травня 2020 року. Підставою для прийняття наказу про звільнення слугувало рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 219 про неуспішне проходження позивачем атестації, розпочатої у відповідності до Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113). Позивач вказує, що такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вказує, що як на момент звільнення та і на момент звернення до суду з цим позовом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) відсутні були відомості про перебування юридичної особи прокуратура Рівненської області (код ЄДРПОУ 02910077) у процесі припинення, а також не були внесені до ЄДР дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, оскільки підстава для їх внесення були відсутні. Жодних відомостей про реорганізацію прокуратури Рівненської області до ЄДР також не вносилось. Таким чином, позивач стверджує, що прокуратура Рівненської області, як юридична особа, станом на час його звільнення не була припиненою, при чому як шляхом ліквідації, так і шляхом реорганізації, а тому зазначені правові підстави для звільнення позивача із займаної посади не могли бути застосовані через те, що фактично не настали. Окрім цього, позивач зазначив, що на момент його звільнення відсутні також і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області взагалі. З оскаржуваного наказу про звільнення також слідує, що при його прийнятті прокурор Рівненської області керувався статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113. Відповідно до вказаної норми закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Позивач вважає, що рішення № 219 кадрової комісії не може бути підставою для його звільнення з посади, оскільки припинення прокуратури Рівненської області у формі ліквідації або реорганізації фактично не відбулось. Окрім цього, позивач вважає, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України № 113, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), є протиправною. Зазначає, що через закріплені у пунктах 9 та 10 Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів подати заяви встановленої форми на проходження атестації. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Такий обов`язок є втручанням в особисті права і свободи позивача. Крім того, позивач вказує, що програмне забезпечення, на якому він проходив тестування, працювало неправильно, з технічними перебоями, у результаті чого видало невірний результат проведення іспиту. Більше того, позивач вказує, що автоматизована система, за допомогою якої проводилася атестація, неправильно оцінено обрані ним відповіді на питання, що свідчить про недостовірність результатів іспиту. За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотриманні вимоги Закону № 113 та Порядку № 221, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації. За наслідками проходження першого етапу атестації, позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу, а тому Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте оскаржуване рішення від 10 квітня 2020 року № 219 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом прокурора області від 30 квітня 2020 року № 358к позивача звільнено з займаної посади. Відповідач 1 вказує, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказані у цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце у випадку позивача. Таким чином, відповідач 1 вказує на правомірність винесеного ним наказу про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач 2 також подав до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221. При цьому, відповідач 2 наголошує, що подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Також відповідач 2 вказує на безпідставність доводів позивача про незаконність створення кадрових комісій з атестації прокурорів, оскільки такі комісії були утворені у суворій відповідності до вимог Закону № 113 та Порядку № 221. Також на спростування доводів позивача щодо відсутності в оскаржуваному рішенні мотивів та обґрунтування його прийняття відповідач вказує, що у рішенні Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 219 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Щодо покликання позивача на фактичну відсутність підстав для звільнення, передбачених пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то відповідач 2 вказує, що в даному випадку юридичним фактом, який зумовив його звільнення з органів прокуратури, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, яке у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 зумовлює звільнення саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». З урахуванням наведеного вище, відповідач просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач правом на подання до суду відповіді на відзиви відповідачів не скористався.

Заяви, клопотання учасників справи, процесуальні дії у справі:

01 червня 2020 року позовна заява надійшла до суду.

05 червня 2020 року ухвалою суду позовна заява залишалася без руху.

06 липня 2020 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позову.

03 серпня 2020 ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження. Також вказаною ухвалою у справі призначене підготовче засідання на 17 серпня 2020 року.

17 серпня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 07 вересня 2020 року.

18 серпня 2020 року відповідач 1 подав до суду про долучення доказів до матеріалів справи.

27 серпня 2020 року відповідач 1 подав до суду відзив на позовну заяву.

31 серпня 2020 року до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву.

04 вересня 2020 року на офіційну електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

07 вересня 2020 року ухвалою суду задоволено клопотання позивача про зупинення провадження у справі та, відповідно, провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішення Конституційного Суду України за наслідками розгляду конституційного подання 50 народних депутатів України № 3/116 (20) від 18 березня 2020 року щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (зі змінами).

15 вересня 2020 року до суду від відповідача 2 надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

24 вересня 2020 року відповідач 1 подав до суду апеляційну скаргу на вказану вище ухвалу про зупинення провадження у справі.

28 грудня 2020 року постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року про зупинення провадження у справі № 460/3961/20 скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

31 грудня 2020 року адміністративна справа № 460/3961/20 надійшла до Рівненського окружного адміністративного суду.

11 січня 2021 року ухвалою суду в справі призначено підготовче засідання на 25 січня 2021 року о 08:30 год.

25 січня 2020 року представником позивача подано до суду клопотання про відкладення судового розгляду справи.

Того ж дня, ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 03 лютого 2021 року о 11:00 год.

03 лютого 2021 року позивачем подано до суду заяву про зміну підстав позову.

Того ж дня, ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову та відкладено підготовче засідання у справі на 15 лютого 2021 року о 08:30 год

15 лютого 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 24 лютого 2021 року о 10:00 год.

16 лютого 2021 року до суду від відповідача 2 надійшли письмові пояснення та додаткові докази.

24 лютого 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, змінено найменування відповідача 1 з «прокуратура Рівненської області» на «Рівненська обласна прокуратура», закрито закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 03 березня 2021 року о 08:30год.

02 березня 2021 року позивач подав до суду клопотання про відкладення судового розгляду.

03 березня 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання у справі відкладено на 10 березня 2021 року о 14:00 год.

10 березня 2021 року в судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримав повністю та просив задовольнити. Натомість, представник відповідачів підтримав заперечення проти позовних вимог, викладені у відзивах, та просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Того ж дня, в судовому засіданні судом проголошене скорочене рішення суду.

Заслухавши учасників справи (їх представників), дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

На момент виникнення спірних правовідносин, позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (т.1, а.с.115).

04 березня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 61 балів (т.1, а.с.116-117).

Згідно з протоколом № 8 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, по першому питанню порядку денного Комісією вирішено відмовити прокурорам у повторному проходженні тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження та ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації (Додаток 1 до Протоколу). Зокрема, до Додатку 1 вказаного Протоколу включено позивача (т.1, а.с130-142).

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 219, у зв`язку з набранням 61 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.143).

На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 219, прокурором області А. Войтенко винесений наказ від 30 квітня 2020 № 358к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 04 травня 2020 року у порядку підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т.1, а.с.18)

Позивач, не погоджуючись з такими рішенням та наказом, вважаючи їх протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697).

За правилами частини першої статті 16 Закону № 1697, незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Частиною другою статті 16 Закону № 1697 визначено, що здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV, керуючись статтями 7, 8, 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, наказано, зокрема: перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697, систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За правилами пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113 (далі - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (пункт 15 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (абзац 1 пункту 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Наказом Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (абзац 1 пункту 2 Розділу I «Загальні положення» Порядку №221).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 1 Розділу II «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 Розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Так, відповідно до пункту 9 Розділу I «Загальні положення» Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Розділу I «Загальні положення» Порядку №221).

Судом встановлено, що позивач подав Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11 жовтня 2019, встановленої форми, у якій зазначив наступне:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

При цьому, слід зауважити, що заява позивача від 11 жовтня 2019 року не містить жодних застережень щодо її змісту і волевиявлення позивача, а тому суд вважає необґрунтованими доводи позивача, наведені у позовній заяві, з приводу примушування до проходження атестації та втручання в особисті права та свободи.

У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, згідно з затвердженим графіком складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було призначено на 04 березня 2020 року.

За наслідками складання такого іспиту позивач набрав 61 бал, тобто менше встановленого законом прохідного балу, у зв`язку з чим 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийняте оскаржуване рішення № 219 про неуспішне проходження позивачем атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 5 Розділу IІ «Загальні положення» Положення № 221.

Суд наголошує, що результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора останнім не зазначено.

При цьому, суд вважає безпідставним покликання позивача на некоректність запитань та оцінки відповідей на них, з огляду на наступне.

Відповідно до Плану спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення, на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур, перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР», а також у розділі «Новини».

Разом з вказаними питаннями були оприлюднені і відповіді на них.

Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

Також суд враховує, що з метою складання іспиту позивач самостійно обрав логін НОМЕР_1 , що засвідчено підписом останнього у відомості.

В подальшому, позивач самостійно розпочав тестування о 12 год. 13 хв. 01 сек. та закінчив його о 13 год. 25 хв. 17 сек., що підтверджується роздруківкою деталей іспиту за логіном НОМЕР_3.

Позивач надав відповідь на всі 100 питань за 01 годину 12 хв. 16 сек. При цьому, ритмічність відповідей простежується із роздруківки деталей іспиту позивача.

Тобто сам же позивач вирішував питання та визначив час, який необхідний для складання іспиту.

Враховуючи викладене, у позивача було достатньо часу для концентрації уваги під час складання іспиту, а питання, які вирішувалися за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Попри вказане, позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Твердження позивача про некоректну роботу комп`ютерної техніки та втручання сторонніх осіб у програмне забезпечення під час проходження ним тестування суд також відхиляє як безпідставне, у зв`язку з наступним.

Під час складання іспиту позивачем 04 березня 2020 року ані членами кадрової комісії, ані членами робочої групи не було фіксовано фактів уповільнення комп`ютерної системи чи її некоректної роботи.

Доказів на підтвердження протилежного позивачем суду не надано та судом в ході розгляду справи не здобуто.

За відсутності таких доказів твердження позивача про наявність технічних несправностей в роботі комп`ютерної системи під час складання ним іспиту є виключно припущеннями останнього.

Так, із роздруківки деталей іспиту за логіном НОМЕР_1 послідовно простежується порядковість надання позивачем відповідей на запитання, адже системою чітко зафіксовано час надання цих відповідей.

При цьому, наявність великих проміжків часу між наданням позивачем відповідей на попереднє та наступне питання у роздруківці деталей іспиту за логіном НОМЕР_1 , що могло б свідчити про наявність обґрунтованого сумніву в достовірності та коректності роботи комп`ютерної системи, судом не встановлено.

Також суд вважає безпідставним покликання позивача як на доказ виникнення технічних несправностей програмного забезпечення під час складання ним іспиту 04 березня 2020 року на судові рішення у справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а, оскільки предметом судового розгляду у вказаних справах були обставини неуспішного проходження позивачами іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), а не іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації).

Під час проходження першого етапу атестації використовувалась інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210. Розробником вказаної системи є ТзОВ «Лізард Софт».

Таким чином, ТзОВ «Сайметрікс-Україна» не залучалося для проведення першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі позивача.

Натомість, ТзОВ «Сайметрікс-Україна» надавало послуги під час складання прокурорами іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), до якого позивач взагалі не був допущений.

З урахуванням наведеного вище, суд констатує, що обставини, встановлені у судових рішеннях по справах №№ 440/2733/20, 120/2102/20-а, взагалі не входять до предмету доказування у цій справі.

Також суд наголошує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Суд зауважує, що подаючи заяву від 11 жовтня 2019 року, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

У спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Згідно з пунктом 16 Порядку № 233, організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного матеріали судової справи не містять.

Надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 Розділу II Порядку №221 -набрання меншої кількісті балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи оскаржуване рішення № 219 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08 липня 2003 року в справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 підпункту 5.1. пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

За правилами частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон України №113 чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону № 1697 визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону № 1697 (в редакції згідно із Законом № 113), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113 наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднений в установленому порядку 04 жовтня 2019 року державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, що не ставиться позивачем під сумнів.

Тому наказ № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих останньому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені вище Наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності запровадженої атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку - пункт 5 Розділу IІ Порядку № 221.

Суд констатує те, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25 грудня 2008 року (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07 липня 2004 року в справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон № 113 є чиним, його положення неконституційними не визнані, а відтак він підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу законів про працю України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к «Про звільнення ОСОБА_1 » є правомірним та таким, що винесений відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 10 квітня 2020 року № 219 та наказу про звільнення від 30 квітня № 358к.

Враховуючи попередній висновок суду про правомірність оскаржуваних рішення та наказу, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідачами в порядку, визначеному статтею 77 КАС України, доведено правомірність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про звільнення останнього з органів прокуратури, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення повністю.

Підстави для розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про: визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 10 квітня 2020 року № 219 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 358к "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексації по дату винесення судового рішення у справі, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 );

2) відповідач 1 - Рівненська обласна прокуратура (33028, Рівненська обл., м. Рівне, вул. 16 Липня, 52; код ЄДРПОУ 02910077);

3) відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, Печерський р-н, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051).

Повний текст рішення складений 17 березня 2021 року

Суддя Т.О. Комшелюк