Ухвала суду № 95594328, 12.03.2021, Стрийський міськрайонний суд Львівської області

Справа № 456/204/17

Провадження № 1-кп/456/83/2021

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Бучківської В. Л. ,

при секретарі Березіній Л.В.

з участю прокурора Пристаюка В.Б.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисників Гошовської О.В., Буренкової Н.Г., Панилика М.В., Годись Н.В.,

Крушельницької У.О., Карпінець В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Стрий кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України,

в с т а н о в и в:

В провадженні Стрийського міськрайонного суду Львівської області перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, ОСОБА_1 , в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, в період з лютого 2016 року до 11 травня 2016 року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, організували діяльність злочинного угруповання в складі ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_3 , та ОСОБА_8 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, яке займалося гральним бізнесом, тобто забороненою господарською діяльністю з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем готівкових грошей для можливості здійснення ставок, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

При цьому, мав місце розподіл функцій між учасниками організованої групи та визначена роль кожного з них.

ОСОБА_1 , будучи наділеним функціями організатора за вказівками ОСОБА_7 , особисто та з відома ОСОБА_2 здійснював організаційно-розпорядчі функції, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливість гри в борг та контролював повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, здійснював забезпечення технічного обслуговування гральних автоматів, доставку і переміщення ігрового обладнання та перевіряв здійснення адміністраторами-касирами закладу обліку результатів вищевказаної незаконної діяльності.

ОСОБА_7 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, діяв як організатор, відвівши собі роль керівника, здійснював особисто та через ОСОБА_1 і ОСОБА_2 організаційно-розпорядчі функції, тобто підбирав в оренду приміщення, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливість гри в борг та контролював повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, здійснював забезпечення технічного обслуговування гральних автоматів, доставку і переміщення ігрового обладнання та перевіряв здійснення адміністраторами-касирами закладу обліку результатів вищевказаної законної діяльності.

ОСОБА_2 , будучи наділеним функціями організатора за вказівками ОСОБА_1 і ОСОБА_7 та особисто, здійснював організаційно-розпорядчі функції, організовував конспірацію грального закладу, підшуковував та приймав без документального оформлення на роботу адміністраторів-касирів грального закладу, координував та контролював їх роботу по наданню гравцям послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, погоджував та контролював виплату гравцям виграшів, надавав останнім можливості гри в борг та повернення таких боргів, здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як виконавець, забезпечував своєчасне та повне повернення гравцями грошових коштів, які їм надавались в борг.

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю - виконавці, будучи обізнаними про мету створення підпільних гральних закладів, відсутність будь- яких дозвільних документів, за вказівками ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 сприяли здійсненню незаконної господарської діяльності, виконували функції менеджерів-касирів та операторів гральних автоматів, забезпечували перевіреним гравцям доступ до приміщень в яких були встановлені гральні автомати, діяли конспіративно, не оформляли жодних офіційних документів про своє працевлаштування, забезпечували безпосередній доступ до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, за допомогою спеціальних ключів-маніпуляторів у гральних автоматах здійснювали обліковування купюр у вигляді накопичення, зняття номіналів, отримували грошові кошти у вигляді ставок та виплачували винагороду готівкою, здійснювали облік доходів та витрат закладів, надавали можливість гри в борг за вказівками організаторів, отримували борги за попередніми іграми, слідкували за дотриманням гравцями правил гри та надавали допомогу у її проведенні при необхідності, погоджували вихід на робочі зміни з організаторами, звітувались перед організаторами закладів за проведену роботу. В результаті такої діяльності останні отримували нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організаторами даних гральних закладів - ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Так, ОСОБА_7 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, будучи фізичною-особою підприємцем, про що йому було видане свідоцтво про Державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії ВОО №551089 від 27 лютого 2006 року, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом з метою отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, 01 грудня 2015 року, уклав договір позички з ТзОВ "Кінолюб" в особі ОСОБА_9 , на підставі якого отримав у користування одне з нежитлових приміщень на першому поверсі будівлі кінотеатру ТзОВ "Кінолюб", за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 61.

В подальшому, ОСОБА_1 , з метою реалізації злочинного наміру, спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та з відома ОСОБА_2 в складі організованого злочинного угрупування, розподіливши ролі між собою організували у приміщенні ТзОВ "Кінолюб" підпільний гральний заклад, в якому було встановлено 16 гральних автоматів з метою надання відвідувачам послуг з доступу до азартних ігор, при цьому встановлено цілодобове функціонування грального закладу в закритому режимі роботи, розподілено зміни між операторами гральних автоматів.

ОСОБА_1 , керуючи діями членів організованої в період з лютого 2016 року по 11 травня 2016 року, будучи в злочинній змові з ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та з відома ОСОБА_2 , реалізовуючи злочинний намір, забезпечував функціонування зазначеного грального закладу, надаючи його відвідувачам послуги доступу до азартних ігор на гральних автоматах та отримуючи таким способом незаконний прибуток від здійснення забороненої господарської діяльності.

Зокрема, 16 березня 2016 року, 17 березня 2016 року, 04 квітня 2016 року і 16 квітня 2016 року встановлено факти надання за вказаною адресою послуг з азартної гри відвідувачу грального закладу в приміщенні кінотеатру ТзОВ Кінолюб" ОСОБА_10 , який оплативши адміністраторам закладу ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 грошові кошти, отримав можливість здійснення ставок на гральних автоматах.

Крім цього, ОСОБА_7 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, спільно з ОСОБА_2 в складі організованої групи, діючи за погодженням з ОСОБА_1 , на початку березня 2016 року, у приміщенні більярдної під назвою "Шаровня" розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить ОСОБА_11 , та передане в оренду ОСОБА_12 , які не були обізнані з діяльністю організованої групи і яке не використовувалося останніми, підшукав та отримав в користування кімнату для встановлення гральних автоматів.

В подальшому, ОСОБА_1 , з метою реалізації злочинного наміру, діючи в складі організованої групи з ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , з відома ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , організував в приміщенні більярдної під назвою "Шаровня" підпільний гральний заклад, в якому було встановлено 8 гральних автоматів, які облаштовані для надання відвідувачам послуг з доступу до азартних ігор. В продовження злочинних дій членами організованої групи встановлено час функціонування грального закладу, забезпечено закритий режим роботи, розподілено зміни між операторами гральних автоматів.

В період з березня 2016 року по квітень 2016 року ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, в складі організованої злочинної групи за участі ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , провадження щодо якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , реалізовуючи вищевказаний злочинний намір забезпечували функціонування цього грального закладу, надаючи його відвідувачам послуги доступу до азартних ігор на гральних автоматах та отримуючи таким способом незаконний прибуток від здійснення забороненої господарської діяльності.

Зокрема, 04 квітня 2016 року і 16 квітня 2016 року встановлено факти надання за вищевказаною адресою послуг з азартної гри відвідувачу грального закладу в приміщенні під назвою "Шаровня" ОСОБА_10 , який оплативши адміністратору-касиру закладу ОСОБА_3 грошові кошти отримав можливість здійснення ставок на гральних автоматах.

В подальшому в кінці квітня 2016 року, діяльність вказаного вище грального закладу припинена учасниками організованої групи, з причин неотримання очікуваного незаконного прибутку та обладнання для надання доступу до азартних ігор (гральні автомати) частково переміщені у гральний заклад, розташований у ТзОВ "Кінолюб" за адресою: Львівська область, м Стрий, вул. Шевченка 61.

11 травня 2016 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність вказаного підпільного грального закладу та під час обшуку його приміщень виявлено і вилучено 21 гральний автомат, обладнаний ігровими платами з встановленим на них спеціалізованим набором ігор азартного характеру - " ОСОБА_13 ", " ОСОБА_14 ", "Меgа Jаск", "Сгаzу Моnкеу", "Мulti Gamе", "Мultі Gаmminator", "Multi Game 7х", ключі-маніпулятори до ігрових автоматів, документи по обліку грошових коштів, які використовувались гравцями в якості ставок під час гри на автоматах та засоби зв`язку – мобільні телефони.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2017 справу розподілено головуючому судді Микитчину І.М.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2017 справу розподілено головуючому-судді Гулкевичу О.В.

Рішенням Вищої Ради Правосуддя №1267/0/15-18 від 26.04.2018 звільнено суддю ОСОБА_15 з посади судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2018 справу розподілено головуючому-судді Бучківській В.Л.

Ухвалою судді від 04.05.2018 вказане кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.02.2019 кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203-2 КК України, закрито на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з смертю обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ухвалою суду від 15.02.2019 кримінальне провадження призначено до судового розгляду.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12.03.2021 кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203-2 КК України, закрито на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з смертю обвинуваченого ОСОБА_8 .

24.11.2020 адвокатом Лисович І.І., в інтересах ОСОБА_1 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

01.02.2021 адвокатом Панилик М.В., в інтересах ОСОБА_4 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

08.02.2021 адвокатом Годись Н.В., в інтересах ОСОБА_3 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

12.03.2021 адвокатом Карпінець В.Ю., в інтересах ОСОБА_6 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

12.03.2021 адвокатом Буренковою Н.Г., в інтересах ОСОБА_5 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

12.03.2021 адвокатом Гошовською О.В., в інтересах ОСОБА_2 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченому.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підтримали клопотання, подані в їх інтересах захисниками, просять закрити провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які їм інкримінують.

Захисники Гошовська О.В., Буренкова Н.Г., Панилик М.В., Годись Н.В., Карпінець В.Ю. в судовому засіданні підтримали клопотанні, подані ними до суду, просять закрити провадження у справі на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

Захисник Крушельницька У.О. не заперечила клопотання.

Прокурор Пристаюк В.Б. в судовому засіданні заперечив клопотання, подані захисниками про закриття провадження у справі, вказав, що з 13.08.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020, яким визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні. Стаття 203-2 КК України на даний час не виключена з Кримінального кодексу, а викладена в новій редакції, що не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних з гральним бізнесом. Зазначене узгоджується з правовим висновком ВС, викладеним у постанові від 18.11.2020 у справі №715/190/18. Просить в задоволенні клопотань обвинувачених та їх захисників відмовити.

Су, заслухавши думку учасників кримінального провадження, оглянувши матеріали справи, приходить до висновку, що клопотання обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників Гошовської О.В., Буренкової Н.Г., Панилика М.В., Годись Н.В., Карпінець В.Ю. слід задоволити, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1.ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК- включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України №6рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч.1 ст.203-2КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.1Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15травня 2009 року №1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від14липня 2020№ 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльност іщодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи.

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.3КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За ч.1 ст.5КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного, суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14липня 2020року №768-IX в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

При цьому, суд з`ясував думку обвинувачених щодо закриття провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, які підтримали клопотання захисників та не заперечували проти закриття кримінального провадження за даною підставою.

Дотримання зазначених вище вимог є надмірно важливим, оскільки у випадку закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.

За змістом положень пункту 1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії №2» (Scoppola v. Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й неявно принцип ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.

При цьому поняття «закон» відповідно до статті 7 Конвенції відповідає визначенням, що містяться в інших статтях Конвенції, і охоплює як національне законодавство, так і правозастосовчу практику, а також включає в себе якісні вимоги, особливо такі, як доступність і передбачуваність (рішення у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain) [ВП], заява № 42750/09, п. 91).

У пункті 40 рішення ЄСПЛ у справі «Кафкаріс проти Греції» (Kafkaris v. Greece) також зазначено, що як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин.

На підтвердження вказаного висновку, ЄСПЛ посилався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року, яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, ЄСПЛ визначив, що, попри свій буквальний зміст, частина перша ст. 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.

Правовий висновок із аналогічним обґрунтуванням щодо дії кримінального закону у часі викладено у постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16.

У п. 93 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2013 року по справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain, заява № 42750/09,) вказано, що стаття 7 Конвенції не може бути прочитана як така, що забороняє поступове уточнення положень щодо кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення в різних справах, за умови, що результуючий розвиток узгоджується із сутністю злочину та може бути розумно передбачений (рішення у справі «Кононов проти Латвії (Kononov v. Latvia) [ВП], заява № 36376/04, п. 185). Відсутність доступного і розумно передбачуваного судового тлумачення може навіть призвести до встановлення порушення прав обвинуваченого за статтею 7 Конвенції. Якби це було інакше, об`єкт та мету цього положення - а саме те, що ніхто не повинен зазнавати свавільного кримінального переслідування, засудження або покарання, - було б зведено нанівець.

У цій же справі ЄСПЛ дійшов висновку, що ретроспективне застосування кримінально-правових положень, що погіршують становище особи, є порушенням статті 7 Конвенції.

Таким чином, є підстави для закриття кримінального провадження №12016140000000324 від 10.03.2016 про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

Керуючись ст. ст. 8, 58 Конституції України, ст. ст. 3, 5 КК України, п. 4 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 350, 369-372, 376 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Клопотання обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників Гошовської О.В., Буренкової Н.Г., Панилика М.В., Годись Н.В., Карпінець В.Ю. задоволити.

Кримінальне провадження №12016140000000324 від 10.03.2016 про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України - закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

Ухвалу суду може бути оскаржено протягом семи днів з дня її проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного суду через Стрийський міськрайонний суд Львівської області.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, якщо на неї не було подано апеляційної скарги.

Повний текст ухвали

виготовлено 17.03.2021

Головуючий суддя В.Л.Бучківська