Рішення № 95567040, 02.03.2021, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Черкаси справа № 925/951/20

Господарський суд Черкаської області у складі: головуючого - судді Г.М. Скиби, за участю секретаря судового засідання Л.В.Романенко, за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду розглянув справу за позовом Заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Черкаської обласної державної адміністрації, м. Черкаси, бульв. Шевченка, 185,

2) Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, м. Черкаси, вул. Хрещатик, 223

до відповідачів:

1) Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», м. Черкаси, вул. Смілянська, 131,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-Сервіс Україна», м. Черкаси, вул. Східна, 4

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору послуг,

за участю повноважних представників сторін:

прокурор: Замотайло (Хиля) А.С. – прокурор відділу – за посадою;

від позивачів:

ОДА – Сільвестр І.О. – за посадою,

Окрушко А.М. – за довіреністю;

Департамент – Давиденко О.Г. – за довіреністю. В засіданні 02.03.2021 участі не брав;

від відповідачів (САД): Шимко Б.В. – за довіреністю;

(ТОВ): Ковтун Ю.О. – адвокат – за довіреністю.

Заступник керівника Смілянської місцевої прокуратури звернувся в

господарський суд Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної державної адміністрації та Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з позовом до відповідачів: ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-Сервіс Україна» про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю послуг, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», прийняте під час закупівлі послуг №UA-2020-01-17-002676-c, оформлене протоколом від 06.02.2020 №54 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-Сервіс Україна» переможцем торгів;

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 25.02.2020 №17, укладений між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Шполянському району Черкаської області - №UA-2020-01-17-002676-c зі змінами, внесеними додатковою угодою;

- відшкодувати судові витрати.

Короткий опис руху справи:

Прокурор звернувся в суд 27.07.2020 і провадження у справі відкрито 29.07.2020, проведення підготовчого засідання призначено на 03.09.2020.

Проведення підготовчого засідання 03.09.2020 відкладено до 22.10.2020.

Проведення підготовчого засідання 22.10.2020 відкладено до 11.11.2020.

Проведення підготовчого засідання 11.11.2020 відкладено до 16.11.2020.

Підготовче провадження було закрито 16.11.2020 та призначено справу в судовий розгляд по суті на 14.01.2021.

В розгляді справи оголошувалась перерва з 14.02.2021 до 09:00 год. 02.03.2021.

В судовому засіданні:

Прокурор вимоги підтримав та вказує на допущені порушення вимог законодавства України про тендерні закупівлі при організації закупівель робіт за бюджетні кошти: недоліки тендерної документації та невідповідність ТОВ кваліфікаційним вимогам, оскільки були подані недостовірні дані відповідачем (ТОВ), що вплинуло на визначення переможця тендеру. Просить позов задовольнити, оскільки порушені інтереси держави та порядок використання та освоєння бюджетних коштів на утримання автомобільних доріг області.

Позивачі (ОДА та Департамент) вимоги прокурора підтримали лише в частині необхідності приведення тендерних закупівель у відповідність до вимог законодавства. Стосовно спірного договору вказують на повне та належне виконання робіт підрядником по утриманню міжміських шляхів та виконанню робіт на території Шполянського району. При визнанні недійсним договору про закупівлю послуг з утримання доріг Черкаська ОДА неспроможна забезпечити утримання автошляхів області в період між проведенням нового тендеру та укладанням нового договору.

Прокурор та позивачі не вбачають необхідності та підстав залучати до участі у справі інших учасників торгів, оскільки їх права не були та не можуть бути порушені рішенням суду – їх пропозиція тендерним комітетом не розглядалась і рішення по них не приймалось.

Відповідач1 заперечує позовні вимоги. Тендер вважає проведеним, а Договір про закупівлю №17 від 25.02.2020 року вважає укладеним з додержанням вимог законодавства.

Відповідач2 повністю заперечив вимоги та вказує на належне і повне виконання умов договору по обслуговуванню доріг в зимовий період на території Шполянського району, на підписання додаткової угоди на період весни 2021 до основного договору. Подано клопотання про залишення позову прокурора без розгляду, оскільки прокурором не дотримано вимог законодавства і не забезпечено розумного строку позивачам для усунення виявлених прокуратурою порушень при організації тендеру на закупівлю послуг по утриманню доріг за державний кошт.

Інших доказів не подано.

02.03.2021 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду відповідно до приписів ст. 240 ГПК України.

Судом з`ясовано та перевірено доказами такі взаємовідносини сторін та обставини:

Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (Замовник) оголошено та проведено відкриті торги щодо закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Шполянському району Черкаської області.

Оголошення про проведення відкритих торгів 17.01.2020 оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» за №UA-2020-01-17-002676-c. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

До участі у вказаних відкритих торгах надійшли пропозиції від: 1) ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» (далі – Переможець торгів, Підрядник, другий відповідач);

2) ПП «БОР».

Рішенням тендерного комітету від 06.02.2020 №54 тендерну пропозицію ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна», яким запропоновано найнижчу ціну, визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації (далі – ТД) та кваліфікаційним критеріям, що встановлені ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі».

У подальшому, між ДП та ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» укладено договір від 25.02.2020 №17 про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Шполянському району - на суму 3 050 000 грн.

Прокурор вважає, що при визначенні переможця тендеру наявні ряд порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, внаслідок яких рішення тендерного комітету, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 06.02.2020 №54 - підлягає визнанню незаконними та скасуванню, а договір про закупівлю послуг від 25.02.2020 №17 із змінами, внесеними додатковою угодою - визнанню недійсним.

Позивачі, кожен окремо, вимоги прокурора підтримали частково, стосовно необхідності приведення тендерних закупівель у відповідність до вимог законодавства.

Відповідачі вимоги заперечили повністю та просять в позові відмовити з мотивів відсутності порушеного права, порушень законодавства при проведенні тендеру та укладенні договору.

Інших доказів не надано.

Оцінюючи пояснення прокурора, учасників та докази у справі в їх сукупності та за внутрішнім переконанням, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають до задоволення.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно положень Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 №6 «Про судове рішення» при прийнятті рішення суд має врахувати майнові інтереси сторін, не надаючи переваги одному учаснику над іншим. Рішення має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці доказів у конкретній справі.

Відповідно до приписів ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Прокурор звернувся в господарський суд Черкаської області з позовом в інтересах держави в особі Черкаської ОДА та Департаменту будівництва Черкаської ОДА про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», оформлене протоколом від 06.02.2020 №54, та визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 25.02.2020 №17 між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» та ТОВ «НТС-Сервіс Україна».

Згідно з ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання повинні здійснювати свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Частина 2 ст. 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачає зобов`язання особи при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

За приписами ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Статтею 14 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Суд погоджується з доводами учасників, що їх дії були направлені на настання певних юридичних наслідків, що охоплюється положеннями ст.ст. 4, 11 Цивільного кодексу України.

Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено судом та підтверджується зібраними у справі доказами, за своєю правовою природою договір, укладений сторонами (відповідачами) за наслідками проведеного тендеру є змішаним договором підряду та послуги та регулюється положеннями Глав 61 та 63 Цивільного кодексу України.

Відповідно до положень ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до положень ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до положень ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави.

У відповіді на відзив відповідача1 прокурор вказував, що ним у позовній заяві ґрунтовно викладено суть порушення державних інтересів, у тому числі зазначено, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Виплатою коштів на виконання договору, укладеного в порушення вимог законодавства зумовлено незаконну витрату державних коштів у розмірі 3.000.000 грн., що безумовно негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі “Трегубенко проти України” від 02 листопада 2004 року категорично ствердив, що “правильне застосування законодавства незаперечно становить “суспільний інтерес”.

Тобто у даній справі наявний як державний, так і суспільний інтерес, про що у позовній заяві деталізовано викладено прокурором.

Щодо статусу позивачів:

Черкаська обласна державна адміністрація є належним позивачем у даній справі, оскільки відповідно до ст. 119 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують: виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку; підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів; звітують про виконання відповідних бюджетів та програм. Також згідно з вимогами п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі охорони здоров`я та організовує роботу медичних закладів по поданню допомоги населенню.

Крім того, відповідно до ст. 115 Бюджетного кодексу України контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється: обласними державними адміністраціями - щодо районних та міських (міст обласного значення) бюджетів і бюджетів об`єднаних територіальних громад.

В силу вимог ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Щодо статусу відповідачів:

Відповідачі є самостійними юридичними особами, суб`єктами господарювання на ринку будівельних та суміжних послуг, з внесенням даних в ЄДРПОУ, з присвоєнням реєстраційного коду. Місце реєстрації відповідачів відповідає місцю проведення ними господарської діяльності – приписи ст. 93 ЦК України.

Щодо нормативної бази тендерних закупівель:

ЦК та ГК України,

ЗУ «Про тендерні закупівлі».

Метою ЗУ «Про тендерні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 3 Закону закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами об`єктивного та неупередженого оцінювання тендерних пропозицій, максимальної економії та ефективності.

Стаття 16 Закону вказує, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Щодо недостовірність інформації відповідача (ТОВ):

Прокурор вважає та документально доводить, що тендерна пропозиція ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» містить недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, а тому, в силу вимог ч. 7 ст. 28 ЗУ «Про тендерні закупівлі» - підлягала відхиленню.

Зокрема, ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» не підтверджено кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що є порушенням вимог ст. 16 Закону та п. 5.1. розділу ІІІ ТД.

Так, відповідно до вимог п. 5.1.1. розділу ІІІ ТД Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції довідку згідно форми (Додаток № 1), яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально - технічної бази для виконання робіт (надання послуг) з додатковою інформацією про наявність за місцем виконання робіт (надання послуг) складу (майданчику) для складування протиожеледних матеріалів і буде використовуватися в зимовий період для ліквідації слизькості, з відповідними копіями документів згідно Приміток до вказаного Додатку №1. При цьому, перелік та кількість наявного обладнання, що зазначається у довідці, повинні бути достатніми для надання послуг згідно технічного завдання по предмету закупівлі (Додаток №5), зокрема, учасник згідно з розрахунками кошторисної документації повинен мати у наявності або з врахуванням еквівалентної заміни наступне обладнання (техніку):

автомобілі самоскиди 15 т. – 1 шт.;

автомобілі самоскиди 7 т. – 1 шт.,

трактори на пневмоколісному ходу (причіп піскорозкидач, косарка узбіч). – 2 шт.,

навантажувач одноковшевий, фронтальний, вантажопідйомність 3т. – 1 шт.,

екскаватор одноковшевий, місткість ковша від 0,25 м3. – 1 шт., автогрейдер, тип середній, потужність від 99 кВт (135 к.с.) – 1 шт., автогрейдер, тип важкий – 1 шт.,

коток дорожній самохідний, маса від 1,2 т. до 4,5 т. – 1 шт.,

коток дорожній самохідний, маса від 5 т. до 8 т. – 1 шт.,

комбінована дорожня машина МДКЗ-30 – 4 шт.,

дорожня фреза, ширина фрезерування до 1000 мм, глибина до 50 мм. – 1 шт.,

бульдозер, потужність від 66,2 кВт. – 1 шт.

Крім того, п. 6.22. розділу ІІІ ТД передбачено, що на підтвердження того, що учасник зобов`язується обладнати та використовувати моніторингові GPS трекери на техніці (обладнанні), яке призначене для чищення та посипки автомобільних доріг у зимовий період, останній у складі документів тендерної пропозиції подає копії документів, що засвідчують наявність в учасника таких пристроїв (договір купівлі-продажу (поставки) з видатковою накладною або іншими документами та/або договір оренди з актами прийому-передачі та/або договір позички та/або товарні чеки та/або накладні тощо) та гарантійний лист про зобов`язання учасника у разі визначення його переможцем процедури закупівлі, використовувати моніторингові GPS-трекери на техніці (обладнанні), яке призначене для чищення і посипки автомобільних доріг у зимовий період, що подається у довільній формі із зазначенням типу (марки) та кількості таких пристроїв, переліком техніки (обладнання) у відповідності до довідки згідно Додатку № 1 до тендерної документації, на які вони будуть встановлені та інформацією про спосіб та порядок доступу Замовника до програмного забезпечення GPS- трекерів в режимі «реального часу» 24/7.

Також вказано, якщо учасник для надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у зимовий період планує використовувати орендовану техніку або залучати її на підставі договорів про надання послуг технікою (суборенда, лізинг тощо) від сторонніх організацій, додатково у складі документів тендерної пропозиції він подає у довільній формі згоду власника техніки (обладнання) щодо відсутності заперечень зі встановлення на його техніку (обладнання) моніторингових GPS-трекерів.

Згідно з довідкою від 01.02.2020 №1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (далі – Довідка №1) ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» орендує техніку, необхідну для виконання послуг за предметом закупівлі, у ТОВ «ТРАНСБУД+» - договір від 25.02.2019 №25-2/02, Комунального Рівенського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг – договір від 02.05.2019 №15-05 та громадянки України ОСОБА_1 – договір від 02.12.2019 №33/12. Серед зазначеної у Довідці №1 техніки наявні як транспортні засоби, так і сільськогосподарська техніка, будівельні та інженерно-будівельні машини та устаткування.

Гарантійним листом від 01.02.2020 №25 ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» взято зобов`язання щодо придбання, встановлення та використання моніторингових GPS-трекерів на техніці, яка призначена для чищення і посипки автомобільних доріг у зимовий період, що згідно з долученими договорами оренди орендується у ОСОБА_2 та Комунальному Рівенському шляхово-експлуатаційному управлінні автомобільних доріг.

Проте, відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС в Черкаській області від 21.05.2020 інформація про реєстрацію транспортних засобів за ТОВ «ТРАНСБУД+» відсутня. Таким чином, у власності ТОВ «ТРАНСБУД+» немає жодного транспортного засобу, а інформація, зазначена у договорі від 25.02.2019 №25-2/02 та в Довідці №1, в частині оренди ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» у ТОВ «ТРАНСБУД+» транспортних засобів - недостовірна.

Крім того, згідно з даними Регіонального сервісного центру МВС в Черкаській області у власності Н.П.Несвіцької перебуває 6 транспортних засобів, 3 з яких зазначені у договорі оренди від 02.12.2019 №33/12.

При цьому, автомобілі з плужним снігоочисником і обладнанням для розподілення протиожеледних матеріалів Schmitz, а саме:

КамАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1980 року випуску;

MAN TGA, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2001 року випуску, які вказані у договорі оренди від 02.12.2019 №33/12 та у гарантійному листі №25, у власності ОСОБА_1 не перебувають.

До того ж, автомобіль КамАЗ з реєстраційним номером НОМЕР_1 є об`єктом оренди одразу двох договорів - від 02.12.2019 №33/12 та від 25.02.2019 №25-2/02, однак не є власністю ні ТОВ «ТРАНСБУД+», ні ОСОБА_1 .

Згідно з інформацією Комунального Рівенського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, викладеною у листі від 13.04.2020 №268, фактично техніка, яка є предметом договору оренди від 02.05.2019 №15-05 ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна», упродовж часу з 02.05.2019 по 13.04.2020 - не передавалась.

Таким чином, факт передачі транспортних засобів/техніки та їх/її перебування у ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» є недостовірною інформацією.

До того ж, згода Комунального Рівенського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг на встановлення моніторингових GPS-трекерів на техніці, всупереч п. 6.22. розділу ІІІ ТД, відсутня.

Разом з цим, ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» взагалі не підтверджено наявності моніторингових GPS-трекерів. У порушення вимог п. 6.22. розділу ІІІ ТД товариством не надано у складі тендерної пропозиції документів, що засвідчують наявність таких пристроїв зокрема, видаткові накладні, акти прийому/передачі, товарні чеки, накладні тощо.

Також, у Довідці № 1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на вимогу ТД зазначено, що ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» за місцем виконання робіт (надання послуг) на правах оренди має майданчик для складування протиожеледних матеріалів відповідно до нормативу П Г.1-218-118:2005 «Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг», що буде використовуватись в зимовий період для ліквідації ожеледиці.

На підтвердження цього факту до матеріалів тендерної пропозиції долучено договір суборенди майданчику (земельної ділянки) від 02.12.2019 №43, укладений між ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна», у якості орендаря та ПП «БОР», у якості орендодавця (які є конкурентами у поточній закупівлі), предметом якого є земельна ділянка, загальною площею 400 м2, яка знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Шпола, вул. Каландарця, 33. Строк дії договору до 31.12.2022.

При цьому, в тендерній пропозиції другого претендента - ПП «БОР» наявний договір оренди на вказану земельну ділянку, укладений з ПП Калініченко Н.І., строк дії якого до 30.09.2021.

У відповідності до вимог ст. 8 ЗУ «Про оренду землі» строк суборенди не може перевищувати строку, визначеного договором оренди землі. Крім того, відомості щодо надання згоди власником земельної ділянки про надання її в суборенду у тендерній пропозиції відсутні.

Всупереч вимог п. 5.1.1. розділу ІІІ ТД ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» не підтверджено наявності за місцем надання послуг складу (майданчику) для складування протиожеледних матеріалів.

Водночас, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі наявна довідка від 01.02.2020 №23 та договір оренди нежитлового приміщення від 31.01.2019 №04/01, згідно з яким ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» орендує у ТОВ «Стиль-Меблі» нежитлове приміщення, площею 950 м2 та площадку з твердим асфальтобетонним покриттям площею 2895 м2 для стоянки транспортних засобів, їхнього ремонту та зберігання будівельних матеріалів, що знаходяться за адресою: м. Черкаси, вул. Будіндустрії, 4.

У п. 1.2. вказаного договору зазначено, що приміщення та площадка, що надаються в оренду, належить орендодавцеві на підставі власності.

Однак, згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 22.04.2020 за ТОВ «Стиль-Меблі» не зареєстровано жодного нерухомого майна.

На підтвердження наявності необхідного для виконання робіт матеріалу Товариством у складі тендерної пропозиції надано:

1. договір купівлі-продажу від 01.08.2019 №22, укладений з постачальником – ТОВ «ТОЯЛ КОМЕРС»;

2. договір поставки товару від 25.06.2019 №25-06/2019, укладений з постачальником – ПП «Канів-Граніт».

Однак, жодний із вказаних документів не підтверджує наявність у ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» асфальтобетонної суміші та інших необхідних для виконання робіт матеріалів.

Так, моніторингом Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що вироком Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2019 у справі №757/30223/19-к гр. ОСОБА_3 , який являється директором ТОВ «РОЯЛ КОМЕРС», визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 205 КК України. У вказаному вироку суду констатовано, що ТОВ «РОЯЛ КОМЕРС» являється фіктивним підприємством.

Таким чином, ТОВ «РОЯЛ КОМЕРС» не є виробником та постачальником асфальтобетонних сумішей, або офіційним представником, дилером чи дистриб`ютором відповідних товариств та не може поставляти ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» вказаний у договорі товар.

Крім того, згідно з договором від 25.06.2019 №25-06/2019 постачальник зобов`язується передати у власність (поставляти) товар, а саме:

асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.Б.НП.І у кількості 9100 тонн;

асфальтобетон АСГ.ДР.Щ.А.НП.І у кількості 1000 тонн.

Строк дії договору до 31.12.2020.

Проте, графік поставки товару у договорі та додатках до нього відсутній, а гарантійний лист видано не під конкретну закупівлю, а вцілому. З часу підписання договору та видачі гарантійного листа до подачі тендерної пропозиції по оскаржуваній закупівлі минуло понад 6 місяців і жодного підтвердження того, що товар, передбачений договором до цього часу не поставлений та не використаний, немає. Вказаний факт беззаперечно потребував урахуванню під час оцінки тендерної пропозиції, оскільки відповідний договір надано ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» у якості підтвердження наявності асфальтобетонної суміші у проведених ДП закупівлях №№UA-2019-10-31-001339-a-щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг Чорнобаївського району, UA-2019-10-31-001321-a - щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг Чигиринського району, у яких ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» також визнано переможцем торгів та поставка матеріалів у передбаченій договором кількості може бути фактично використана.

Разом з цим, відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (істотні умови договору). Однак, у договорі від 25.06.2019 №25-06/2019 сторонами не погоджено ціну як істотну умову договору.

Доводи прокуратури стосовно недостовірності інформації при укладанні спірного договору між відповідачами - відповідачами не було спростовано під час розгляду справи належними та допустимими доказами.

Щодо кваліфікації та рівня підготовки працівників.

ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна», всупереч ст. 16 Закону та вимог ТД, не підтверджено кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, п. 5.1.1. розділу ІІІ ТД передбачено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критеріющодо наявності працівників відповідної кваліфікації, останній повинен надати: довідку встановленої форми (Додаток №2) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі керівників, інженерно-технічних працівників та робітників);

копії документів, що підтверджують рівень здобутої освіти – для інженерно-технічних працівників та керівного складу учасника;

копії документів, що підтверджують наявність трудових тощо відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме копії витягів із трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких осіб тощо.

Однак, в порушення вказаних вимог у складі тендерної пропозиції ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» довідка встановленої форми згідно з Додатком №2 до ТД про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - відсутня взагалі.

На підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію товариством долучено копію диплома від 16.06.2003 серія НОМЕР_3 , згідно з яким начальник виробництва ОСОБА_4 у 2003 році закінчив Херсонський державний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Професійне навчання» та здобув кваліфікацію викладача дисциплін з професійного навчання, що не підтверджує наявності знань у галузі будівництва, ремонту та утримання доріг.

Директор ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» ОСОБА_5 має диплом молодшого спеціаліста за спеціальністю «Програмування для електронно-обчислювальної техніки і автоматизованих систем», кваліфікація програміст, що також не підтверджує наявності знань у галузі будівництва, ремонту та утримання доріг.

При цьому вказані факти під час прийняття рішень тендерним комітетом не враховані. Об`єктивну оцінку тендерній пропозиції ТОВ «НТС-Сервіс Україна» не надано.

Документи, що підтверджують рівень освіти інших працівників, у складі тендерної пропозиції другого відповідача відсутні.

Крім того, TOB «НТС-Сервіс Україна» долучено копії наказів про прийняття працівників на роботу, з яких вбачається, що 10 працівників прийняті на роботу у період часу з 10.04.2019 по 06.08.2019 з випробувальним терміном у 3 місяці, який відповідно на час подання тендерної пропозиції минув.

Тому накази товариства про прийняття на роботу з випробувальним терміном від 10.04.2019 №2-К стосовно дорожнього робітника ОСОБА_6 та № 3-К стосовно водія ОСОБА_7 , від 03.06.2019 № 7-К відносно начальника виробництва ОСОБА_4 , № 8-К відносно механізатора трактора ОСОБА_8 та № 12-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_9 , від 03.07.2019 № 17-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_10 , №18-К відносно дорожнього робітника Білоуса Р.Р. та №19-К відносно водія ОСОБА_11 , від 09.07.2019 №21-К відносно дорожнього робітника ОСОБА_12 , а також від 06.08.2019 №27-К відносно слюсара з ремонту колісних транспортних засобів ОСОБА_13 - не можуть слугувати підтвердженням наявності у працівників необхідної кваліфікації.

В силу вимог ч. 7 ст. 28 ЗУ «Про тендерні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Сумніви стосовно достовірності договору:

Ігноруючи законодавчі вимоги, між ДП та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» укладено договір від 25.02.2020 №17 щодо закупівлі послуг, на виконання якого у березні-травні 2020 року сплачено 812 580 грн.

Згідно ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Частиною 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та Господарського кодексу України (далі – ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

В силу вимог ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Тобто договір від 25.02.2020 №17, укладений між відповідачами ДП та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» за результатами закупівлі №UA-2020-01-17-002676-c - послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Шполянському району Черкаської області (Код за ДК 021:2015 – 63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту») підлягає визнанню недійсним у судовому порядку.

Стосовно невжиття заходів впливу:

З урахуванням викладених вище правових норм та розпорядчих документів, суб`єктами владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, у даному випадку, є Черкаська обласна державна адміністрація та Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

При цьому ними не вжито заходів щодо скасування рішень тендерного комітету, оформлених протоколом від 06.02.2020 №54 щодо визначення ТОВ «НТС-СЕРВІС Україна» переможцем торгів, а також визнання недійсним договору від 25.02.2020 №17 у судовому порядку та відновлення порушених інтересів держави.

Більше того, прокуратурою ґрунтовно проінформовано уповноважені органи про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування, з метою їх усунення, що підтверджено листами від 04.06.2020 №33/3-1761вих20 та від 05.06.2020 №33/3-1775вих20. Незважаючи на це, позивач1– Черкаська ОДА - вимоги підтримала опосередковано, в частині визнання недійсним та скасування результатів тендеру.

Позивач2 – Департамент будівництва – вимоги позову та позицію прокурора не підтримав.

Відповідачі, кожен окремо, вимоги прокурора заперечили та просять в задоволенні позову відмовити. Вказують на належне та добросовісне виконання учасниками вимог законодавства по підготовці та проведенню спірного тендеру.

Відповідач1 вказує, що ДП має право, але не зобов`язане проводити детальне дослідження історії господарських відносин учасників торгів. У замовника послуги не виникало сумнівів в достовірності документів та спроможності господарюючого суб`єкта виконати умови договору. Претензій у замовника до виконавця робіт немає. Всі обумовлені договором та додатковою. Угодою види робіт по утриманню доріг в Шполянському районі виконані, акти форми КБ-2, КБ-3 підписані, роботи оплачені.

Відповідач2 (ТОВ) вказує на виконання прокурором невластивих функцій, передчасне подання ним позову в суд без спонукання органу виконавчої влади усунути ймовірні виявлені порушення при проведенні тендеру. Просить залишити позов без розгляду. Вказує на належне, повне та добросовісне виконання товариством умов договору та належне утримання шляхів.

Судом витребувана у Головного Управління Державної податкової служби у Черкаській області інформація щодо штатної чисельності працівників TOB «НТС-Сервіс Україна» станом на 03.02.2020 та на даний час, а також інформація щодо наявності чи відсутності у товариства станом на 03.02.2020 заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Спискова чисельність працівників складає 23-21 особу в залежності від сезону та дані не спростовують інформацію, обґрунтовану прокурором у позовній заяві.

Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 28 та ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Натомість, в порушення пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-СЕРВІС Україна» була допущена до оцінки та 06 лютого 2020 року відбувся аукціон.

Враховуючи вищенаведене, рішення тендерного комітету від 06 грудня 2019 року №1278 (том 1, а.с. 17) в частині допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-СЕРВІС Україна» до аукціону, а також рішення тендерного комітету від 06 лютого 2020 року №54 щодо визначення товариства з обмеженою відповідальністю “НТС-СЕРВІС Україна” переможцем торгів (том 1, а.с. 18) є незаконними і підлягають скасуванню у судовому порядку.

При цьому судом було також враховано висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду Верховного суду від 09 жовтня 2018 року зі справи №913/159/17 та від 24 липня 2018 року зі справи №905/794/17.

З матеріалів справи вбачається, що ні Черкаська обласна державна адміністрація, ні Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, протягом тривалого часу (зокрема, дня укладання спірного договору), не вживали заходів щодо оскарження рішень тендерного комітету державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» від 06 грудня 2019 року №1278 та від 06 лютого 2020 року №54 у судовому порядку.

Отже, враховуючи положення ст.55 ГПК України, а також нездійснення позивачами в розумні строки відповідних заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів держави, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді, а тому підстав для залишення позову без розгляду – за клопотанням відповідача2 - не вбачається.

Відповідно до ст.ст. 74, 76-79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права.

Суд при прийнятті рішення враховує правові позиції та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, згоду на застосування якого надано Верховною Радою України (п. 4 ст. 11 ГПК України):

- принцип правової певності та юридичної визначеності, в тому числі недопустимість ревізування рішень судів, які набрали законної сили – з підстав бажання зацікавленої особи в переоцінці доказів (рішення «Агрокомплекс проти України» №23465/03 від 08.03.2012);

- принцип загальної оцінки судом відносин сторін та відсутності обов`язку суду давати оцінку кожній вимозі сторін (рішення «Серявін проти України» №4909/04 від 10.02.2010, рішення «Трофімчук проти України» № 4241/03 від 28.10.2010);

- принцип повноти та межі обгрунтування рішення судом в залежності від характеру рішення (рішення «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія А, №303-А, п. 29);

- принцип поваги до права на володіння своїм майном (рішення «Желтяков проти України» №4994/04 від 09.09.2011).

У пункті 70 рішення від 18 січня 2001 року у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman vs. the United Kingdom»), заява №27238/95, Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

У пункті 49 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів про якість судових рішень зазначається, що судді повинні послідовно застосовувати закон. Однак, коли суд вирішує відійти від попередньої практики, на це слід чітко вказувати в рішенні.

Суд вважає, що Прокурором доведено порушення законодавства при організації та проведенні закупівель послуг за державний кошт - з викладених ним підстав – з боку відповідачів.

У суду наявні правові підстави для задоволення позову, тому позов належить задовольнити повністю.

За таких умов судові витрати в розмірі судового збору відповідно до приписів ст. 129 ГПК України належить покласти на відповідачів в рівних частинах та стягнути його на користь прокурора.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

Клопотання відповідача (ТОВ) про залишення позову без розгляду – відхилити.

Позов задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», м. Черкаси, вул. Смілянська, 131, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 42009566, номер рахунку в банку невідомий

прийняте під час закупівлі послуг №UA-2020-01-17-002676-c, оформлене протоколом від 06.02.2020 №54 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «НТС-Сервіс Україна» переможцем торгів.

Визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 25.02.2020 №17, укладений між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» м. Черкаси, вул. Смілянська, 131, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 42009566, номер рахунку в банку невідомий

та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» м. Черкаси, вул. Східна, 4, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 35318221, номер рахунку в банку невідомий

за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них по Шполянському району Черкаської області - №UA-2020-01-17-002676-c зі змінами, внесеними додатковою угодою.

Стягнути з відповідача: Державного підприємства «Служба місцевих

автомобільних доріг у Черкаській області», м. Черкаси, вул. Смілянська, 131, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 42009566, номер рахунку в банку невідомий

на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м.

Черкаси, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 02911119, номер рахунку в банку невідомий

2102,00 грн судового збору.

Стягнути з відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю

«НТС-Сервіс Україна», м. Черкаси, вул. Східна, 4, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 35318221, номер рахунку в банку невідомий

на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м.

Черкаси, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 02911119, номер рахунку в банку невідомий

2102,00 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складення повного судового рішення. Сторони у справі протягом цього строку мають право подати апеляційну скаргу безпосередньо до суду апеляційної інстанції на вказане рішення або через господарський суд Черкаської області.

Повне рішення складено 09.03.2021.

Суддя Г.М. Скиба