Рішення № 95542049, 03.03.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

03 березня 2021 року № 520/14895/2020

Харківський окружний адміністративний суд

у складі: головуючого судді - Білової О.В.,

за участю секретаря судового засідання – Хмелівської Н.М.,

за участю представників: позивача – Півньова Є.О., відповідача – Котельбан Н.Д., Скутар К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Харківській області (вул. Ахсарова, буд. 2, к. 204, м. Харків, 61202, код ЄДРПОУ 30885376) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, ТОВ "Мостобудівельний загін № 112" (07400, м. Бровари, Київська область, вул. Щолківська, 2, код ЄДРПОУ 22202218), ТОВ "МОМОТ-БЕТОН" (61106, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ ІНДУСТРІАЛЬНА, будинок 3, КОД ЄДРПОУ 33608856), ТОВ "Славдорстрой" (84180, Донецька область, Слов`янський район, м. Миколаївка, вул. Коцюбинського, 7А, код ЄДРПОУ 40090765), про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Служба автомобільних доріг в Харківській області, з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА- 2020-06-05-007367-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого було виявлено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме: Замовник визнав переможцем торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства. Також замовником виявлена невідповідність фунціонала інтерфейсу електронної системи закупівель та електронного майданчику «SmartTender» чинному законодавству України, а саме: неможливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач вважає, що вказане порушення законодавства сталося з не залежних від Замовника причин, а саме: відсутність відповідного функціоналу, окремих полів для заповнення на майданчику. Зазначає, що за результатами аукціону, який відбувся 01.07.2020, електронною системою закупівель визначена найбільш економічно вигідна пропозиція ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» (далі – ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», Учасник). Замовник в порядку частини 9 статті 29 Закону розглянув тендерну пропозицію Учасника на відповідність вимогам тендерної документації, визнав її такою, що відповідає вимогам тендерної документації. Учасник тендеру ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, при цьому заплановані обсяги бетону зазначені в Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, наданому у складі тендерної пропозиції Учасника. Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції Учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, Замовник визнав не зазначену в довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою. З огляду на вищезазначене, позивач вважає висновок протиправним, у зв`язку з чим звернувся до суду.

Ухвалою суду від 03.11.2020 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», ТОВ «Славдострой».

Відповідач не погодився з позовними вимогами та направив до суду відзив, в якому в обґрунтування заперечень на позов зазначив, що в результаті моніторингу встановлено порушення позивачем процедури проведення закупівель:

- у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що Замовник визнав переможцем торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт. ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником з ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», постачання бетонної суміші В35 договором не передбачено;

- згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника -Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдострой» (далі - ТОВ «Славдострой») в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак, у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів;

- на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни;

- замовник не відхилив учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства. Тендерна пропозиція не відповідала умовам і тендерній документації, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівлі.

Третя особа, ТОВ «МОМОТ- БЕТОН», - направила до суду пояснення, в яких зазначила, що ТОВ «Момот-бетон» у повному обсязі підтримує позовні вимоги та повідомляє, що між Товариством та ТОВ «Мостобудівельний загін №112» укладено договір поставки №2606-20 від 26.06.2020 року, відповідно до предмету якого Постачальник (ТОВ «Момот-бетон») зобов`язаний передати у власність Покупця (ТОВ «Мостобудівельний загін №112») бетонні суміші (далі по тексту - продукція, бетонні суміші) і доставити їх на будівельний об`єкт покупця. ТОВ «Момот-бетон», як Постачальник (виробник бетонної суміші) відповідно до умов договору поставки №2606-20 від 26.06.2020 року, надало Покупцю (ТОВ «Містобудівельний загін №112») гарантійний лист від 26.06.2020 року №26-06-20, у якому надало повну інформацію щодо готовності здійснювати безперебійне постачання бетонної суміші у щомісячних обсягах та відповідних марок, згідно наведеної у листі таблиці, за предметом закупівлі: Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на- Дону) у с. Тракове в Харківській області (45220000-5 Інженерні та будівельні роботи) (номер закупівлі UA-2020-06-05-007367-b). Було зазначено відомості щодо бетонозмішувального вузлу, його продуктивності та місцезнаходження, що свідчить про намір ТОВ «Момот-бетон» належним чином та у повній відповідності до умов договору поставки №2606-20 від 26.06.2020 здійснювати поставку вищезазначеної продукції у належних обсягах та у погоджені сторонами строки.

Від третьої особи, ТОВ «Славдострой», 22.01.2021 надійшли пояснення, в яких товариство зазначило, що підтримує позовні вимоги в повному обсязі, просило суд визнати протиправним та скасувати спірний висновок.

Третя особа, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» - правом подання пояснень на адміністративний позов не скористалася.

Позивач не погодився з позицією відповідача та направив до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. За відсутністю відповідних доручень або наказів Голови Держаудитслужби та його заступників, моніторинг закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, а також подальші дії та вимоги, які походять від моніторингу, виходять за межі службових функцій та повноважень, як Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, так і керівництва Західного офісу Держаудитслужби в цілому. При оприлюднені оголошення про проведення відкритих торгів Замовником була виявлена невідповідність фунціоналу інтерфейсу електронної системи закупівель та електронного майданчику «SmartTender» чинному законодавству, а саме: неможливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Отже, оголошення про проведення відкритих торгів складене Замовником у паперовій формі, що містить увесь перелік інформації, яку повинно містити оголошення. Невідповідність інформації в електронних полях та у паперовому вигляді сталася з незалежних від Замовника причин, а саме, відсутності відповідного функціоналу, окремих полів для заповнення на майданчику. Замовником прийняте рішення про внесення зазначеної інформації в електронній системі закупівель шляхом розміщення її у полі «Примітки» до моменту створення Уповноваженим органом відповідного фунціоналу.

На виконання вимог пункту 2 Додатку № 2 та Додатку № 7 до тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційних вимог учасник додатково надав довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 № 3004 та копії наказів про прийняття на роботу наступних працівників: водіїв автотранспортних засобів, машиністами техніки та дорожніми робітниками. Зазначені працівники були прийняті на роботу по строковому трудовому договору, однак строки трудових договорів закінчились. Згідно довідки (пояснення) від 26.06.2020 № 3005, наданої у складі пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», після закінчення строкового трудового договору трудові відносини фактично тривають, чинним законодавством про працю не передбачено складання будь-яких документів (наказів, розпоряджень, тощо) з приводу продовження дії трудового договору на невизначений строк. Таким чином, у Замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції переможця, а органом фінансового контролю були перевищені повноваження відносно вимоги про розірвання укладеного з переможцем Договору, оскільки такі вимоги не відносяться до повноважень органу фінансового контролю. Договір про закупівлю, укладений відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом, тому може бути розірваний лише сторонами цього договору, або судом.

Відповідач не погодився з позицією позивача та направив до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що Замовником встановлено в Тендерній документації чітку вимогу щодо надання інформації з боку Учасника про щомісячні обсяги відпуску бетону протягом строку виконання робіт. Проте, як встановлено моніторингом, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих щомісячних обсягів відпуску бетону (протягом виконання робіт згідно умов договору) Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН», чим порушив підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2. Відповідно до змісту Гарантійного листа інформація про щомісячні заплановані обсяги відпуску бетону, відсутня. Натомість в гарантійному листі зазначено лише інформацію про можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки протягом усього строку виконання робіт, а саме: з липня 2020 року по грудень 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 27.01.2021, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Протокольною ухвалою суду від 05.02.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Справу було розглянуто в режимі відеоконференцзв`язку, призначеного судом за клопотанням відповідача.

В судовому засіданні представник позивача Півньов Є.О. - позов підтримав в повному обсязі, просив суд позовні вимоги задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позові та відповіді на відзив.

Представники відповідача Котельбан Н.Д., Скутар К.В. - в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували в повному обсязі, посилаючись на наявність доручення центрального органу, копію якого додано до матеріалів справи, та на те, що доводи позивача не спростовують виявлених порушень та їх обґрунтувань. В той же час, представниками відповідача було фактично визнано неможливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій через невідповідність фунціоналу інтерфейсу електронної системи закупівель та електронного майданчику «SmartTender» чинному законодавству.

Представники третіх осіб - в судове засідання не прибули, про час дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, ТОВ «Славдострой» направило до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, встановив такі обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 (т. 2 а.с. 33) прийнято наказ про початок моніторингу закупівель № 61 від 29.09.2020.

Відповідно до наказу від 29.09.2020 №37 Управлінням Західного офісу Держаудитсдужби в Чернівецькій області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, з 29.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, Замовником якої є Служба автомобільних доріг в Харківській області.

За результатами моніторингу відповідачем 20.10.2020 складено та оприлюднено Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-05-007367-b від 05.06.2020, яка проведена Службою автомобільних доріг в Харківській області

Як вбачається з зазначеного висновку, відповідачем в ході моніторингу встановлено наступні порушення:

-вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

-за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що Замовник визнав переможцем торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею 5 та під таблицею у довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації. Також, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримав вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області до тендерної документації. Згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником з ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», постачання бетонної суміші В35 не передбачено.

-відповідно до умов, викладених у Додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Таблиці №7 тендерної документації. Згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдострой» (далі - ТОВ «Славдострой») в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак, у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , чим не дотримано вимог пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації. Крім того, на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Отже, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (п.3 висновку від 20.10.2020) зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач зазначає, що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b після оприлюдненого висновку від 20.10.2020 за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, Позивачем не завантажено інформацію про усунення порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VІІІ, Закон України «Про публічні закупівлі»; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За частиною першою статті 2 Закону № 922-УІІІ, цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-V111 закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.

Згідно з приписами статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939- XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом статті 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю мас право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п`ята статті 8 Закону).

Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIІІ закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він маг право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Стосовно посилання позивача на відсутність доручення Держаудитслужби на проведення моніторингу, судом в ході розгляду справи встановлено, що відповідне доручення було доведено відповідачу листом від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 (а.с.33-34, т.2), отже доводи позову про відсутність компетенції у відповідача на проведення моніторингу замовника, який розташований в іншій області, не є обґрунтованими.

Стосовно порушень, встановлених відповідачем та зазначених у спірному висновку, судом встановлено такі обставини.

З метою виконання завдань з виконання капітального ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ – Харків – Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області (45220000- 5 Інженерні та будівельні роботи), позивач проводив процедуру закупівлю за номером: ID: UA-2020-06-05-007367-b, у зв`язку з чим ним було оприлюднено тендерну документацію.

Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею 5, та під таблицею у довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112».

В той же час, під час процедури моніторингу відповідачем було встановлено, що учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації.

Відповідно до додатку 2 Тендерної документації (таблиця № 5) визначено, що «у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) цементобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею № 5, та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску бетону Виробником /Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. В підтвердження інформації, викладеної в довідці, Учасник надає:

- копію договору (договір поставки бетонної суміші та/або договір виконання робіт з виготовлення бетонної суміші тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі:

- гарантійний лист від Виробника/Постачальника бетонної суміші адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику бетонної суміші із зазначенням кожного класу/марки, кількості поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Як вбачається з матеріалів справи та веб-ресурсу htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» було надано в пакеті тендерної пропозиції інформацію про наявність цементно-бетонного заводу № 708 від 26.06.2020 (у висновку довідка № 708 від 26.06.2020).

Як вбачається з копії Інформації про наявність цементно-бетонного заводу № 708 від 26.06.2020 (у висновку довідка № 708 від 26.06.2020), учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Виробником /Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН»).

На підтвердження Інформації про наявність цементно-бетонного заводу ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» подало в пакеті документів Договір поставки між Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» та ТОВ «Мостобудівельний загін №112» №2606-20 від 26.06.2020 року, відповідно до предмету якого Постачальник (ТОВ «Момот-бетон») зобов`язаний передати у власність Покупця (ТОВ «Мостобудівельний загін №112») бетонні суміші (далі по тексту - продукція, бетонні суміші) і доставити їх (доставка готової продукт: на будівельний об`єкт покупця).

Як вбачається з Договору, до предмету зазначеного договору не включено постачання бетонної суміші В35 F300 W8, та не міститься умов щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт.

Позивач в обґрунтування правомірності прийняття пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» посилався на той факт, що заплановані обсяги бетону та марка бетонної суміші В35 F300 W8 зазначені в Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, наданому у складі тендерної пропозиції Учасника. Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції Учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, Замовник визнав не зазначену довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд зазначає, що саме вказане визначення регламентує зміст формальної (несуттєвої) помилки для цілей здійснення публічних закупівель, тому інше, більш широке визначення вказаного поняття не може бути передбачено тендерною документацією замовника на його розсуд.

В той же час, як вбачається з відомості ресурсів технічного завдання (т. 1 а.с. 68 з обох боків) загальний обсяг бетонної суміші відповідних марок, включений до тендерної документації, відповідає обсягу зазначеному в таблиці, яка міститься у Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, відтак обсяги постачання у вказаному листі відображають інформацію про можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки протягом усього строку виконання робіт, а саме: з липня 2020 року по грудень 2021 року. Інформація про щомісячні заплановані обсяги відпуску бетону, у вказаному листі відсутня, що свідчить про обґрунтованість доводів спірного висновку в цій частині.

З огляду на зазначене, суд не бере до уваги доводи позивача про наявність підстав для визнання не зазначеної у довідці від 26.06.2020 №708 інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону формальною помилкою, оскільки вказана інформація не міститься і в Гарантійному листі, а також через невідповідність такого роду розбіжностей поняттю формальної помилки.

Стосовно підтвердження учасником ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8, суд зазначає наступне.

Як було встановлено судом, до предмету Договору поставки №2606-20 від 26.06.2020 року не включено постачання зазначеної марки бетону.

Жодних змін до договору, додаткових угод або специфікацій до даного договору учасником в пакеті тендерної пропозиції надано позивачу не було.

При цьому предмет договору поставки згідно норм Цивільного законодавства є істотною умовою договору, а відтак може бути змінений виключно шляхом внесення змін до договору.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відтак, з урахуванням письмової форми договору поставки, зміни до його предмету оформлюються в письмовій формі.

Отже, Гарантійний лист ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», який хоча й містить інформацію про можливості виготовлення бетону марки В35 F300 W8 протягом усього строку виконання робіт, а саме: з липня 2020 року по грудень 2021 року, не є додатком або невід`ємною частиною договору, не змінює умов договору поставки №2606-20 від 26.06.2020 року та не є двосторонньою угодою.

Таким чином згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником тендеру ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» з ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», постачання бетонної суміші В35 не передбачено.

З огляду на зазначене, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не підтвердив можливість постачання, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області, відповідно до тендерної документації.

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно доп. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З огляду на підтвердження в ході розгляду справи наявності невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», поданої для участі в тендері, вимогам тендерної документації в частині забезпечення постачання одної з марок бетону (В35 F300 W8) та відсутність в тендерній пропозиції умов щодо запланованих обсягів відпуску бетону Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чому, в свою чергу, кореспондує обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»), суд вважає що висновок відповідача про необхідність вчинення дій на усунення позивачем виявлених порушень шляхом розірвання договору закупівлі є обґрунтованим та співмірним, а відтак визнається судом належним способом усунення виявлених порушень.

Стосовно невідповідності фунціонала інтерфейсу електронної системи закупівель та електронного майданчику «SmartTender» чинному законодавству України, а саме: неможливості зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, представники відповідача в судовому засіданні не заперечували, з урахуванням листа PROZORRO, долученого позивачем, проти неможливості виконання позивачем під час проведення процедури закупівлі зазначених вимог.

Стосовно посилань відповідача на порушення учасником п. 2 Додатку №2 до тендерної документації, згідно якого на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Таблиці №7 тендерної документації, судом в ході розгляду справи встановлено, що учасник додатково надав довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020р. № 3004, та копії наказів про приймання наступних працівників: водіїв автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Зазначені працівники були прийняті на роботу по строковому трудовому договору, однак строки трудових договорів закінчились. Згідно довідки (пояснення) від 26.06.2020р. № 3005, наданої у складі пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», після закінчення строкового трудового договору трудові відносини фактично тривають, чинним законодавством про працю не передбачено складання будь-яких документів (наказів, розпоряджень, тощо) з приводу продовження дії трудового договору на невизначений строк. З огляду на зазначене, вказане порушення, відображене у висновку, суд не вважає обґрунтованим та до уваги не бере.

В той же час, суд зазначає, що обставини, встановлені в ході розгляду справи в частині зазначення інформації про мову(мови), якою(якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а також в частині, що стосується підтвердження наявності правовідносин з відповідними працівниками, не впливають на висновки суду, оскільки саме незабезпечення постачання необхідного предмету закупівлі (бетону марки В35 F300W8) саме по собі є достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112».

Наявність зазначених порушень є достатньою підставою для покладення на позивача обов`язку розірвання договору відповідно до спірного висновку. Оскільки оскаржений висновок містить єдину зазначену вище вимогу, яку судом визнано обґрунтованою та пропорційною, в задоволенні позовних вимог про скасування висновку належить відмовити в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19, 241-247, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов – залишити без задоволення.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено 15 березня 2021 року.

Суддя Білова О.В.