Рішення № 95506470, 05.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 року м. Київ №640/19705/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупціїпровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ Національного агентства з питань запобігання корупції від 23.07.2020 №635-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді головного спеціаліста відділу інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ з 24.07.2020;

- стягнути з Національного агентства з питань запобігання корупції на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 24.07.2020 по момент винесення рішення у даній справі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою суду від 25.08.2020 відкрито провадження у даній справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, витребувано від відповідача необхідні докази.

Позовні вимоги вмотивовані доводами позивачки про протиправне звільнення у зв`язку з тим, що структура НАЗК була штучно переформатована, а відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ, в якому вона працювала, лише перейменовано у відділ комунікацій та інформаційної політики без зміни основних завдань і функцій. При цьому посада головного спеціаліста, яку вона обіймала у відділі інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ, наказом НАЗК, яким затверджено його нову структуру та штатний розпис, не скорочено. Відповідачем порушено процедуру звільнення, оскільки їй не запропоновано для працевлаштування жодної посади, незважаючи на те, що у відділі комунікацій та інформаційної політики було три вакантні посади головного спеціаліста. Також не враховано її переважного права на залишення на роботі, оскільки за період роботи вона не притягувалася до дисциплінарної відповідальності, отримала позитивну оцінку своєї роботи у 2019 році, що підтверджує її компетентність та професіоналізм.

Уважає, що при її звільненні не підлягала застосуванню стаття 87 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 №440-IX, який набрав чинності 13.02.2020, і яким до указаної статті внесено зміни, зокрема, шляхом доповнення її нормою про надання суб`єкту призначення або керівнику державної служби права пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності) при звільненні на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, мотивуючи тим, що трудовий договір між нею та НАЗК укладено до 13.02.2020, тому названий Закон підлягає застосуванню в редакції, що діяла станом на час укладення цього договору.

Відповідачем не дотримано вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №256 «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», підпунктом 1 пункту 2 якої рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

В обґрунтування своїх вимог позивачка також послалася на практику Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.

Таке протиправне звільнення, яке відбулося з порушенням вимог Кодексу законів про працю України, порушило право позивачки на працю, та свідчить про дискримінаційне поводження стосовно працівників, яким не запропоновані вакантні посади для працевлаштування у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі НАЗК.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, стверджуючи, що звільнення проведено на підставі та відповідно до вимог Закону України «Про державну службу». Норми Кодексу законів про працю України не підлягали застосуванню при її звільненні, оскільки пріоритетним є застосування норм спеціального законодавства, а саме Закону України «Про державну службу». Указаним Законом передбачено можливість припинення державної служби і звільнення державного службовця, зокрема, внаслідок скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. При цьому вказаний Закон наділив відповідача не обов`язком, а правом надати позивачці при звільненні будь-яку вакантну посаду. Стаття 41 Закону України «Про державну службу» також визначає право, а не обов`язок відповідача щодо її переведення на іншу посаду без обов`язкового проведення конкурсу.

Щодо застосування при її звільненні статті 87 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 №440-IX, відповідач вказав, що правовідносини щодо її звільнення виникли 02.03.2020 з моменту її попередження про звільнення, тому Закон України «Про державну службу» підлягав застосуванню до її звільнення саме в чинній на цей час редакції.

У відповіді на вищевказаний відзив позивачка вказала, що відповідач не спростував її аргументи та доводи стосовно протиправного її звільнення з посади, наполягала на задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи суд встановив, що з 02.07.2019 по 24.07.2020 ОСОБА_1 проходила публічну, а саме державну службу в НАЗК.

Так, відповідно до наказу НАЗК від 18.06.2019 №272-к/тр позивачку призначено на посаду головного спеціаліста відділу інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ з 02.07.2019.

Наказом НАЗК від 28.02.2020 №74/2020 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції» ліквідовано відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ.

З огляду на викладене відповідач листом від 02.03.2020 №100-18/7210/20 повідомив ОСОБА_1 про ліквідацію вищевказаного відділу, попередивши її про наступне звільнення у зв`язку із скороченням займаної нею посади. З указаним повідомленням вона ознайомилася 02.03.2020, що підтверджується її підписом на примірнику цього листа.

Наказом НАЗК від 23.07.2020 №635-к/тр позивачку звільнено з посади головного спеціаліста відділу інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ у зв`язку із скороченням посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» з 24.07.2020.

Оцінюючи правомірність цього наказу суд виходить із такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Суспільні відносини, пов`язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу регулює Закон України «Про державну службу».

Указаний Закон як і інші закони, що застосовуються судом при вирішенні даного спору, застосовуються в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно з приписами статті Закону України «Про державну службу» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Дія цього Закону поширюється на державних службовців: Секретаріату Кабінету Міністрів України; міністерств та інших центральних органів виконавчої влади; місцевих державних адміністрацій; органів прокуратури; органів військового управління; органів дипломатичної служби державних органів, особливості проходження державної служби в яких визначені статтею 91 цього Закону; інших державних органів (стаття 3 названого Закону).

За змістом статті 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про запобігання корупції» працівниками апарату НАЗК та його територіальних органів є державні службовці, а також інші працівники, які виконують функції з обслуговування.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Тобто, вказана правова норма пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише із скороченням чисельності або штату державних службовців, а й із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» в указаній редакції передбачалося, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про запобігання корупції» Голова НАЗК, поміж іншого, видає у межах повноважень накази та доручення; затверджує штатний розпис та кошторис Національного агентства; призначає на посади та звільняє з посад працівників Національного агентства.

Наказом НАЗК від 28.02.2020 №74/2020 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції» скорочено низку посад, введено нові посади, ліквідовано окремі структурні підрозділи та утворено нові структурні підрозділи, затверджено нову структуру НАЗК зі штатною чисельністю 354 посади. Зокрема, в структурі НАЗК ліквідовано відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ та утворено відділ комунікацій та інформаційної політики зі штатною чисельністю 5 посад (керівник відділу - 1, головний спеціаліст - 3, провідний спеціаліст - 1).

До цього в НАЗК діяла структура, затверджена наказом від 17.01.2020 №4/20, в якій значився відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ, та штатний розпис, затверджений Головою НАЗК 28.01.2020, відповідно до якого штатна чисельність НАЗК складала 323 посади, а чисельність вищевказаного відділу - 6 посад (керівник відділу - 1, головний спеціаліст - 4, провідний спеціаліст - 1).

Судом проаналізовано положення про відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ, затверджене рішенням НАЗК від 13.04.2018 №722, та положення про відділ комунікацій та інформаційної політики, затверджене наказом НАЗК від 22.07.2020 №319/20, що дає підстави стверджувати про тотожність їхніх основних завдань, та часткову тотожність покладених на них функцій. Водночас, функції відділу комунікацій та інформаційної політики є більш широкими порівняно з функціями відділу інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ. Так, до функцій відділу комунікацій та інформаційної політики додатково віднесено такі функції, яких не було у відділу інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ: перегляд нормативно-правових актів та інших документів, що належать до його компетенції, з метою приведення їх у відповідність до законодавства, інформує про результати такого перегляду Голову НАЗК; участь у погодженні проектів нормативно-правових актів, розроблених іншими державними органами; участь у підготовці проекту національної доповіді щодо реалізації засад антикорупційної політики; участь у здійсненні антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, моніторингу законодавства на предмет виявлення корупціогенних норм з питань, що належать до компетенції відділу; участь у підготовці проектів угод, договорів, меморандумів, протоколів, зустрічей делегацій і робочих груп та інш.

Викладене свідчить про зміни структури та штату НАЗК без скорочення в цілому чисельності або штату державних службовців, внаслідок яких відділ інформаційної політики та зв`язків із ЗМІ ліквідовано та утворено відділ комунікацій та інформаційної політики зі скороченням однієї посади державної служби, а саме посади головного спеціаліста яка обіймала позивачка, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» зумовило виникнення підстави для припинення державної служби позивачки та її звільнення.

Суд критично сприймає доводи позивачки про безпідставне застосування відповідачем при її звільненні статті 87 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 №440-IX, який набрав чинності 13.02.2020, і яким до указаної статті внесено зміни, зокрема, шляхом доповнення її правовою нормою, за змістом якої суб`єкт призначення або керівник державної служби при звільненні державного службовця на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті може пропонувати йому будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). Відповідач обґрунтовано застосував статтю 87 Закону України «Про державну службу» в указаній редакції, яка була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин, які стосуються її звільнення. А такі правовідносини виникли з 02.03.2020 з дня її письмового попередження про наступне можливе звільнення.

Зважаючи на викладене, у відповідача не було визначеного законом обов`язку щодо надання позивачці пропозицій для її працевлаштування.

Наразі суд погоджується з доводами відповідача, що частина третя статті 87 Закону України «Про державну службу» в редакції, що підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, визначає дискреційні повноваження НАЗК щодо надання працівнику при звільненні за пунктом 1 частини першої цієї статті пропозиції щодо працевлаштування на інших посадах, оскільки визначає можливість пропозиції державному службовцю вакантної посади при його звільненні. Ключовим при цьому є слово «може».

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права. Ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору будь-ким.

Верховний Суд в постанові від 30.07.2020 у справі №826/10085/16 зазначив, що дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Отже, при звільненні ОСОБА_1 відповідачем дотримано вимоги статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки звільнення відбулося у зв`язку із скороченням посади, яку вона обіймала, її більш як за 30 днів (02.03.2020) попереджено про наступне звільнення, яке відбулося 24.07.2020.

Суд критично сприймає доводи позивачки про порушення відповідачем положень КЗпП України, оскільки, як неодноразово звертав увагу Верховний Суд при вирішенні спорів, пов`язаних із звільненням з публічної служби, трудове законодавство у відносинах публічної служби підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Суд не бере до уваги посилання позивачки на висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 01.04.2015 у справі №6-40цс15, про те, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Наведене обґрунтовується тим, що у згаданій справі судами застосовувались норми Закону України «Про державну службу» в іншій редакції, ніж та, що підлягає застосуванню судом у даній адміністративній справі.

Також не заслуговують на увагу суду доводи позивачки про недотримання відповідачем вимог постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №256 «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», підпунктом 1 пункту 2 якої рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

За висновком суду указана правова норма не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах з огляду на те, що вона має рекомендаційний характер та стосується працівників, до переліку яких позивачка не відноситься, а підстави звільнення таких працівників є відмінними від підстав звільнення позивачки.

Помилковим є твердження позивачки про те, що її звільнення має ознаки дискримінації.

Стаття 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає, що непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Цією ж статтею Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

Частиною третьою статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» установлено, що не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (пункт 48 рішення ЄСПЛ від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти України»).

Звертаючись до обставин цієї справи суд зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки не надає необґрунтованих переваг особам за їх певними ознаками та не передбачає поводження з особами у різний спосіб у відносно схожих ситуаціях, отже прояви дискримінації щодо позивачки відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, яка задоволенню судом не підлягає, то ці вимоги також не підлягають задоволенню судом.

Відтак, позовні вимоги в цілому є необґрунтованими та задоволенню судом не підлягають.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову підстави для відшкодування позивачці судових витрат, понесених у зв`язку із зверненням до суду з адміністративним позовом, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко