Рішення № 95506377, 23.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року м. Київ № 640/19277/19

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі головуючого судді Качура І.А., розглянувши за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)

третя особа ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), третя особа - ОСОБА_2 , в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року по 29 вересня 2019 року, за результатом якої складено Акт №б/н планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 23 вересня 2019 року про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на об`єкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 26.09.2019 року № 220 про скасування виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, яким скасовано право на початок будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 , від 13.06.2019 року № КВ061191641935 замовник - ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати Наказ № 249 від 04.11.2019 року Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення та декларації про готовність до експлуатації об`єкта.

Позовна заява обґрунтована тим, що позапланова перевірка позивача проведена Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) всупереч вимогам положень Порядку № 533 та статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності» у частині з`ясування питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення даної позапланової перевірки, у тому числі відсутність необхідного направлення для проведення перевірки, а також відсутності погодження із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки, тобто протиправно.

На думку позивача, невідповідність процедури призначення та проведення перевірки вимогам, встановленим Порядком № 533 є підставою для визнання протиправним та скасування винесених за результатами такої перевірки оскаржуваних приписів та наказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суду від 31.10.2019 року у адміністративній справі № 640/19277/19 відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

14.11.2019 року представником Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до суду подано відзив, відповідно до якого відповідач зазначає про необґрунтованість позовних вимог, оскільки у ході перевірки та враховуючи надані документи встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги будівельного паспорту № 278/19/012/010-19 у частині: врахування вимог ст. 69 Повітряного кодексу України, а саме: будівництво житлового (садибного) будинку не погоджено з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації;будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме будинок розташовано на відстані менш ніж 4,2 м від сусідньої земельної ділянки та менш ніж 6 м від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 . За результатами проведеної перевірки посадовою особою Департаменту було складено акт перевірки від 23.09.2019 року та враховуючи виявлені порушення замовникові будівництва, ОСОБА_1 , видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 23.09.2019, та, відповідно оскаржувані накази. При цьому відповідач зазначає, що контролюючим органом під час проведення перевірки були дотримані всі вимоги законодавства, зокрема Закону та Порядку № 553.

03.12.2019 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив відповідача, відповідно до якої позивач повторно наголошує, що направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 30.10.2019 року особисто не отримував та не підписував, більше того із напису на який посилається відповідач, як на доказ отримання позивачем направлення, взагалі не зрозуміло, «копію» якого документу саме отримано; напис зроблено на чистому листі паперу без назви документу, що вручається під розписку. Позивач заперечує факт приходу посадової особи відповідача, та пред`явлення ним відповідного посвідчення, як того вимагає Порядок № 533.

Позивач наголошує, що його протиправно позбавлено можливості надати в письмовій формі свої пояснення, зауваження та заперечення до акту перевірки, оскільки про існування спірного акту від 23.09.2019 року позивач дізнався отримавши його по пошті разом із оскаржуваними приписами лише 28.09.2019 року. Втім, акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача - повивача позбавлено права бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень, (аналогічна позиція ВС по справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017).

Крім того, на думку позивача, факт відсутності проведення перевірки на об`єкті підтверджує і той факт, що у спірному акті перевірки від 23.09.2019 року відсутні відомості про реальні відстані між будинком, що зводився ( АДРЕСА_1 ) та сусіднім будинком ( АДРЕСА_1 ). Зазначається, що будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме будинок розташовано на відстані менш ніж 4, 2 метри від сусідньої ділянки та менш ніж 6 метрів від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 . У зверненні громадянки ОСОБА_2 від 20.08.2019 року, що слугувало підставою для спірної позапланової перевірки, зазначається про відстані до суміжної земельної ділянки менше 3 метри, а між будинками менше 5 метрів. Разом з тим, спірною позаплановою перевіркою не встановлено реальні відстані між будинком що зводився та існуючим будинком, що спростовує висновки акту про порушення позивачем схеми забудови земельної ділянки та вимог таблиці 1 додатку 3.1. ДБН 36092**, а також свідчить про реальну відсутність 06.09.2019 року посадової особи відповідача на об`єкті, що перевірявся.

13.12.2019 року до суду представником Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву. Відповідач повторно зазначив, що на виконання п. 7 Порядку № 553 посадовою особою Департаменту було пред`явлено ОСОБА_1 службове посвідчення та надано копію направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 23.09.2019 року, про що свідчить відповідний підпис останнього у направленні від 06.09.2019 року. Відповідачем зауважено, що підпис про отримання копії направлення, суб`єктом містобудування. ОСОБА_1 , особисто проставлено на зворотньому боці оригіналу направлення від 06.09.2019 року та вказано контактний номер телефону. Після отримання копії направлення та огляду службового посвідчення посадової особи Департаменту, ОСОБА_1 допустив останнього на об`єкт будівництва на АДРЕСА_1 для проведення перевірки та здійснення фотофіксації. Отже, посадовою особою Департаменту під час проведення перевірки були дотримані всі вимоги законодавства, зокрема Закону та Порядку № 553.

Судом також встановлено, що відповідачем подано додаткові пояснення до позову, відповідно до яких останній зазначив, що позивач, будучи обізнаним про виявлені порушення, наявність припису про усунення порушення вимог законодавства від 23.09.2019 року, не повідомивши Департамент про його виконання, скориставшись своїм правом повторно надіслати повідомлення/декларацію згідно з вимогами, встановленими пунктом 13 цього Порядку № 466 та п. 22 Порядку № 466, направив повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а в подальшому декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, які за декларативним принципом (перевіривши повноту даних) були зареєстровані Департаментом 21.10.2019 року № KB 061192940646 та 31.10.2019 року № KB 141193040904 відповідно. Відповідач такожзауважив, що подана через Центр надання адміністративних послуг Печерського району декларація про готовність об`єкту до експлуатації, подана замовником будівництва ОСОБА_1 через 10 днів після подання через міський Центр надання адміністративних послуг повідомлення про початок виконання будівельних робіт, які як зазначено вище зареєстровані Департаментом за декларативним принципом. При цьому, вже 04.11.2019 року ОСОБА_1 зареєстрував право власності на будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами на АДРЕСА_1 . Отже, позивач, зловживаючи своїми правами, зареєструвавши право власності на реконструйований об`єкт, не дотримався принципу «правомірного очікування», зокрема, зазначеного у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Пайн Велі Девелопмент ЛТД» та інші проти Ірландії».

Позивачем у відповідь на додаткові пояснення відповідача зазначено про незаконність проведеної контролюючим органом позапланової перевірки, що зумовлює й протиправність її результатів.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що, керуючись ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 553 на підставі звернення ОСОБА_2 , наказу Департаменту від 17.10.2016 року № 60, посадовою особою Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розпочато проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування фізичною особою ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку на АДРЕСА_1 ».

За твердженнями відповідача, на виконання п. 7 Порядку № 553 посадовою особою Департаменту було пред`явлено ОСОБА_1 службове посвідчення та надано копію направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дій з 10.09.2019 року до 23.09.2019 року, про що свідчить відповідний підпис останнього у направленні від 06.09.2019 року. Після чого, ОСОБА_1 допустив посадову особу Департаменту на об`єкт будівництва на АДРЕСА_1 для проведення перевірки та здійснення фотофіксації.

Під час перевірки було встановлено, що земельна ділянка площею 0,08 га (кадастровий номер 8 000 000 000:75:105:0036) на АДРЕСА_1 використовується ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 15.03.2019 року. Цільове призначення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

Будівельний паспорт будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку на АДРЕСА_1 видано Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.06.2019 року за № 278/19/012/010-19 замовнику будівництва ОСОБА_1 .

Відповідачем також зазначається, що Департамент зареєстрував подане замовником будівництва, ОСОБА_1 , повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту: «Будівництво індивідуального житлового будинку» на АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року за № KB 061191641939.

За твердженнями позивача, направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 30.10.2019 року особисто не отримував та не підписував, відтак, його протиправно позбавлено можливості надати в письмовій формі свої пояснення, зауваження та заперечення до акту, оскільки про існування спірного акту від 23.09.2019 року позивач дізнався отримавши його по пошті разом із оскаржуваними приписами лише 28.09.2019 року.

Судом встановлено, що за результатами планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 23.09.2019 року б/н, відповідно до якого у ході перевірки та враховуючи надані документи встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги будівельного паспорту № 278/19/012/010-19 у частині:

- врахування вимог ст. 69 Повітряного кодексу України, а саме: будівництво житлового (садибного) будинку не погоджено з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації;

- будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме будинок розташовано на відстані менш ніж 4, 2 метри від сусідньої земельної ділянки та менш ніж 6 метрів від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 .

Також зазначається, що будівництво житлового будинку розпочато з порушенням вимог таблиці 1 додатку 3.1 (обов`язковий) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень на відстані менш ніж 6 м від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 , що є порушенням ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

На підставі акту перевірки заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництвом ОСОБА_3 23.09.2019 року складено: припис щодо усунення виявлених порушень, у термін до 23.10.2019 року, про виконання припису повідомити Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до 23.10.2019 року; припис з метою усунення виявлених порушень з 23.09.2019 року зупинити виконання будівельних робіт на обєкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» на АДРЕСА_1 до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, про виконання припису повідомити Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до 23.10.2019 року.

У зв`язку з викладеним, відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону п. 15 Порядку № 466, на підставі акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 № б/н Департамент наказом від 26.09.2019 року № 220 скасував право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року № KB 061191641935, замовник ОСОБА_1 .

З матеріалів справи також вбачається, що позивач повторно, згідно з вимогами, встановленими пунктом 13 цього Порядку № 466 та п. 22 Порядку № 466 направив повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а в подальшому декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, які були зареєстровані Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 21.10.2019 року № KB 061192940646 та 31.10.2019 року № KB 141193040904 відповідно.

Але згодом, відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону, п. 15 Порядку № 466, п. 22 Порядку № 461 та на підставі акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 року № б/н, Департамент наказом від 04.11.2019 року № 249 скасував право на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 21.10.2019 року № KB 061192940646 та реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 31.10.2019 року № KB 141193040904, замовник будівництва ОСОБА_1 .

Позивач, не погоджується з діями відповідача щодо проведення перевірки, вважаючи її протиправною та такою, що не має правових наслідків, а також рішення, прийняті за результатами такої перевірки незаконними, звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі також - Закон № 3038-VI), Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року № 687-XIV (далі також - Закон № 687-XIV), Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (далі також - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі також - Порядок № 553).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 року № 978 основними завданнями Департаменту є:

- здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю стосовно об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) класами наслідків (відповідальності) на території міста Києва;

- виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності стосовно об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) класами наслідків (відповідальності);

- забезпечення реалізації державної політики у сфері містобудівної діяльності.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

У ч. 2 ст. 7 Закону № 3038-VI зазначено що, у разі якщо сільські, селищні, міські ради не утворили виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю, повноваження таких органів виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через відповідних головних інспекторів будівельного нагляду.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.

Згідно з п. 5 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль на об`єктах будівництва, що є власністю іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних і фізичних осіб та розташовані на території України, здійснюється відповідно до цього Порядку.

Частиною 2 п. 7 Порядку № 553 встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки:

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Судом встановлено, що, керуючись ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та Порядком № 553 на підставі звернення ОСОБА_2 , наказу Департаменту від 17.10.2016 року № 60, посадовою особою Департаменту розпочато проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування фізичною особою ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку на АДРЕСА_1 ».

За результатами перевірки складено акт від 23.09.2019 року б/н, відповідно до якого у ході перевірки та враховуючи надані документи встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги будівельного паспорту № 278/19/012/010-19 у частині:

- врахування вимог ст. 69 Повітряного кодексу України, а саме: будівництво житлового (садибного) будинку не погоджено з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації;

- будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме будинок розташовано на відстані менш ніж 4, 2 метри від сусідньої земельної ділянки та менш ніж 6 метрів від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 .

Також зазначається, що будівництво житлового будинку розпочато з порушенням вимог таблиці 1 додатку 3.1 (обов`язковий) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень на відстані менш ніж 6 м від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 , що є порушенням ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

Контролюючим органом також винесено припис від 23 вересня 2019 року про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на об`єкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 .

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону п. 15 Порядку № 466, на підставі акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 23.09.2019 року № б/н Департамент наказами № 220 та № 249 скасував право позивача на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 13.06.2019 року № KB 061191641935, та від 31.10.2019 року № KB 141193040904.

Суд зазначає, що абзацом 1 п. 9 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

В силу приписів п. 13 Порядку № 533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Водночас, п. 14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний :

- допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

- виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до того ж п.7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до приписів п. 16-17, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Відповідно до п. 21 Порядку № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Приписами ст. 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню (п.1 Закону). Право безперешкодного доступу закріплено і в пп.1 п.11 Порядку № 553.

Отже, нормами Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання дій протиправними під час проведення перевірки та відсутності правових наслідків такої перевірки.

Суд зазначає, що з аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення (Постанова Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

З матеріалів справи вбачається, що перевірка позивача відбувалася на підстави направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 23.09.2019 року. При цьому, відповідач зазначає, що про отримання вказаного направлення свідчить відповідний підпис позивача у направленні від 06.09.2019 року: підпис про отримання копії направлення, суб`єктом містобудування. ОСОБА_1 , особисто проставлено на зворотньому боці оригіналу направлення від 06.09.2019 року та вказано контактний номер телефону. Водночас, позивач наголошує, що направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 10.09.2019 року до 30.10.2019 року особисто не отримував та не підписував, а із напису на який посилається відповідач, як на доказ отримання позивачем направлення, взагалі не зрозуміло, «копію» якого документу саме отримано; напис зроблено на чистому листі паперу без назви документу, що вручається під розписку. Крім того, позивач заперечує факт приходу посадової особи відповідача, та пред`явлення ним відповідного посвідчення, як того вимагає Порядок №533.

У контексті зазначеного, дослідивши надані матеріали справи, судом становлено, що дані про отримання копії направлення не є такими, що можуть вважатися судом достовірними, оскільки надпис, що слугує даними про отримання копії направлення у даній справі та на який посилається відповідач, зроблено на чистому листі паперу без назви документу, що вручається, та без даних особи, якій вручено направлення, а твердження відповідача про те, що підпис про отримання копії направлення, суб`єктом містобудування Несвіт М. М., особисто проставлено на зворотньому боці оригіналу направлення від 06.09.2019 року не відповідають дійсності.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про проведення перевірки, а лише направлено матеріали за результатами її проведення.

У зв`язку з неповідомленням відповідачем позивача про здійснення перевірки на його об`єкті, позивача позбавлено права ефективного захисту своїх прав та інтересів під час проведення оскаржуваної перевірки.

Аналогічна права позиція у спірних правовідносинах неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 17.07.2019 року у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 року у справі № 822/712/16, від 21.10.2019 року у справі № 822/677/16.

При цьому, суд зазначає, що з наявних матеріалів справи не є можливим встановити факт приходу/ не приходу посадової особи відповідача, та пред`явлення/не пред`явлення ним відповідного посвідчення. Не є можливим й встановити факт присутності/відсутності позивача під час оскаржуваної перевірки. Проте, суд зважає на розбіжності, зазначені позивачем, щодо того, що в акті зазначається, що будівництво житлового (садибного) будинку виконується з порушенням схеми забудови земельної ділянки, а саме будинок розташовано на відстані менш ніж 4, 2 метри від сусідньої ділянки та менш ніж 6 метрів від сусіднього будинку на АДРЕСА_1 , тоді як у зверненні громадянки ОСОБА_2 від 20.08.2019 року, що слугувало підставою для спірної позапланової перевірки, зазначається про відстані до суміжної земельної ділянки менше 3 метри, а між будинками менше 5 метрів.

Зазначене не дозволяє встановити реальні відстані між будинком, що зводився та існуючим будинком, що може слугувати підставою для спростування висновків акту про порушення позивачем схеми забудови земельної ділянки та вимог таблиці 1 додатку 3.1. ДБН 36092**.

Суд зауважує, що однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених, зокрема, у Порядку № 553. Проведення перевірки та складання акту з порушенням вимог чинного законодавства не може бути підставою для складання протоколу, приписів, постанови про накладення штрафу та відповідних наказів.

На підставі наведено, у зв`язку з встановленням порушення законодавчо встановленого порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, чим позбавлено позивача можливості захистити свої права; порушенням принцип рівності перед законом, недотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) та без урахуванням прав особи на участь у процесі прийняття рішення, що є підставою визнання протиправними рішень, прийнятих за результатами проведених перевірок, суд дійшов висновку про протиправність дій Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року по 29 вересня 2019 року, за результатом якої складено Акт №б/н планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Суд також зазначає, що правомірність оскаржуваних рішень знаходиться у безпосередньому зв`язку із законністю дій відповідача щодо призначення, організації, проведення перевірок та підтвердження правильності своїх висновків.

Невідповідність процедури призначення та проведення перевірки вимогам, встановленим Порядком № 533 є підставою для визнання протиправним та скасування винесених за результатами такої перевірки оскаржуваних Приписів.

Такий висновок узгоджується з висновками Вищого адміністративного суду України, викладеними в Ухвалі від 02.10.2014 року у справі №К/800/52990/13 та в Постанові від 25.02.2014 року у справі К/800/43320/13.

Відтак, оскільки, позапланова перевірка, враховуючи означені вище порушення, є протиправною, то за таких обставин це виключає наявність у відповідача компетенції на прийняття за результатом такої проведеної перевірки рішень, в даному випадку як оскаржуваних приписів так і спірних наказів, тому такі приписи і накази є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності позапланової перевірки та відсутності правових наслідків такої.

Суд також зауважує, що відповідач безпосередньо надав позивачу повторне право на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 21.10.2019 року № KB 061192940646 та здійснив реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 від 31.10.2019 року № KB 141193040904, замовник будівництва ОСОБА_1 . Посилання відповідача на реєстрацію вказаних повідомлення та декларації за декларативним принципом не є обґрунтованими, а відтак, суд критично ставиться до зазначених тверджень відповідача.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 72-77, 139, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ЄДРПОУ 40224921), третя особа - ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 ) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року по 29 вересня 2019 року, за результатом якої складено Акт №б/н планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

3. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 23 вересня 2019 року про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на об`єкті: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 ;

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 26.09.2019 року № 220 про скасування виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, яким скасовано право на початок будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку» за адресою: АДРЕСА_1 , від 13.06.2019 року № КВ061191641935 замовник - ОСОБА_1 ;

5. Визнати протиправним та скасувати Наказ № 249 від 04.11.2019 року Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення та декларації про готовність до експлуатації об`єкта.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 3842, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ЄДРПОУ 40224921).

Рішення набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.А. Качур