Ухвала суду № 95506086, 11.03.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

УХВАЛА

про витребування доказів

11 березня 2021 року справа № 580/123/21 м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Гаращенка В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Галасун А.О.,

представника позивача: Лучинович І.В. - за ордером;

представника 1-го відповідача: не з`явився;

представника 2-го відповідача: Цибань В.І. - за довіреністю;

розглянувши у підготовчому засіданні матеріали адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, до Черкаської обласної прокуратури про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним на скасувати наказ Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, буд. 286, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПУО 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 19.01.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження.

Представником позивача у підготовчому провадженні заявлено клопотання про витребування доказів, а саме:

- від Офісу Генерального прокурора відеозаписи процедури складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (в частині, що стосується ОСОБА_1 ), що відбулося 11.11.2020, (шістнадцята кадрова комісія обласних прокуратур), в тому числі відеозаписи моменту реєстрації ОСОБА_1 для проходження тестування та момент надання ОСОБА_1 відомостей про логін та пароль, необхідні для проведення тестування.

В судовому засіданні представник позивача підтримала заявлене клопотання, обґрунтовуючи його тим, що як доказ відеозаписи підтвердять порушення процедури реєстрації позивача для проходження тестування, оскільки до початку тестування члени робочих груп та кадрової комісії мали доступ до логіна та пароля позивача, тим самим не забезпечено анонімності проходження тестування. Матеріали атестації зберігаються в Офісі Генерального прокурора, проте у відповідь на адвокатський запит від 30.12.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив, що станом на 13.01.2021 відео- та звукозаписи проходження 11.11.2020 ОСОБА_1 іспиту до Офісу Генерального прокурора від кадрової комісії не надходили.

Представник Черкаської обласної прокуратури заперечив проти задоволення заявленого клопотання, подавши до суду пояснення від 11.03.2021 та в судовому засіданні значив, що відеозаписи на носіях інформації мають вигляд суцільного безперервного цілодобового запису з усіх приміщень, де проходило тестування. Ідентифікувати конкретного прокурора, або групу прокурорів у який позивач проходив тестування серед тих, хто проходив у цей день іспит та виділити їх із загального відео потоку не вбачається можливим. Для виконання вимог щодо надання відеозапису необхідний носій з об`ємом пам`яті не менше 1,6 терабайт і надання ж повного відеозапису може порушити анонімність проходження іспиту іншими особами. Також представник Черкаської обласної прокуратури зауважив, що Офіс Генерального прокурора у відзиві ніяким чином не відреагував на заявлене клопотання, що ставить під сумнів обізнаність останнього про його наявність.

За наслідками розгляду вказаного клопотання про витребування доказів, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України) суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

За ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом ч. 4 ст. 79 КАС України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

Як додаток до позовної заяви надано адвокатський запит від 30.12.2020, адресований Офісу Генерального прокурора з проханням надати, зокрема копії відео- та звукозаписів проходження 11.11.2020 ОСОБА_1 іспиту. Станом на день звернення до суду адвокат на запит відповідь не отримала.

01.03.2021 до суду представником позивача подано клопотання про приєднання письмових доказів в т.ч. відповіді Офісу Генерального прокурора від 13.01.2021 на адвокатський запит зміст якої зводиться до того, що станом на 13.01.2021 матеріали відео- та звукозаписи проходження 11.11.2020 ОСОБА_1 іспиту до Офісу Генерального прокурора від кадрової комісії не надходили.

Щодо неможливості надання записів у відповіді на адвокатський запит не зазначено.

У відзиві на позов Офіс Генерального прокурора зазначає, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. В системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

В свою чергу матеріали справи підтверджують, що представником позивача направлено Офісу Генерального прокурора клопотання про витребування матеріалів в т.ч. щодо питання надати копії відеозаписів.

Отже, суд не ставить під сумнів в обізнаності відповідача щодо заявленого клопотання та необхідності перевірки обставин судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КАС України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу.

На підставі ч. 3 ст. 80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 6 ст. 80 КАС України будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

За Порядком проходження прокурорами атестації рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Суд також враховує, що серед підстав заявлених позивачем позовних вимог, вказано на порушення процедури реєстрації позивача для проходження тестування, а також відомості, що до початку тестування члени робочих груп та кадрової комісії мали доступ в т.ч. пароля позивача.

З урахуванням зазначеного, для з`ясування обставин, що покладені в обґрунтування позовних вимог, з метою повного та всебічного розгляду даної справи, суд доходить висновку про необхідність витребувати, а Офісу Генерального Прокурора подати суду копію електронного доказу у формі відео- проходження реєстрації ОСОБА_1 для тестування та отримання ним логіна та пароля.

Слід врахувати, що за ч. 7 ст. 80 КАС України особи, які не мають можливості подати доказ, що витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом десяти днів з дня вручення ухвали.

В частині клопотання про витребування відеозапису процедури складання позивачем іспиту з використанням комп`ютерної техніки 11.11.2020 слід відмовити, оскільки заявником клопотання не надано доказів, що запис складання іспиту проводився індивідуально за кожним респондентом окремо.

Керуючись ст.ст. 9, 77, 79, 80, 256 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів - задовольнити частково.

Витребувати від Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13-15, код ЄДРПОУ - 00034051) копію електронного доказу у формі відео- реєстрації 11.11.2020 проходження атестації ОСОБА_1 для тестування та отримання позивачем логіна та пароля.

В задоволенні іншої частини заявленого клопотання - відмовити.

Встановити Офісу Генерального прокурора десятиденний строк з дня вручення даної ухвали для її виконання або повідомити про причини неможливості подання доказу.

Копію ухвали направити учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Гаращенко