Рішення № 95503209, 04.03.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2021 р. Справа№200/8807/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., за участю: секретаря судового засідання - Лисинської А.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Поляцько О.Ю.,

представника відповідачів - Лушер Н.М.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Офісу генерального прокурора (місце знаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область; код ЄДРПОУ: 00034051), Дванадцятої кадрової комісії (місце знаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область) та Донецької обласної прокуратури (місце знаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,

У С Т А Н О В И В:

24 вересня 2020 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення № 10 від 16.07.2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» (далі - оскаржуване Рішення, Рішення № 10 від 16.07.2020); визнання протиправним та скасування наказу прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення дванадцятої кадрової комісії № 10 (далі - оскаржуваний Наказ, Наказ № 870-к від 03.09.2020); поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі з 05.09.2020 року; стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 05.09.2020 року без урахування обов`язкових відрахувань; також, позивач просить суд звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, а також зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині, стягнути судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він не згоден з оскаржуваними наказом та рішенням, вважає їх протиправними, незаконними та такими, що підлягають скасуванню виходячи з такого.

Як зазначає позивач, 16.07.2020 ОСОБА_1 з`явився на засідання Дванадцятої кадрової комісії на співбесіду, де йому було запропоновано виконати практичне завдання, що не було належним чином оформлене в протоколі засідання комісії від 16.07.2020 як процедурне рішення. За наслідками проведеної співбесіди позивачу було повідомлено про її результат, а саме, про неуспішність співбесіди. Оголошення про неуспішність співбесіди складалось з одного речення - анкетних даних позивача та результату співбесіди без зазначення обґрунтування прийнятого комісією рішення, а у той же день ввечері біля 18 год. таке ж рішення аналогічного змісту (без належного обґрунтування) було оприлюднено офіційно на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), при чому, зазначене рішення відрізнялось за змістом від рішення, що його було надано позивачу 10.08.2020 на його запит. Також, позивач зазначає, що незважаючи на процедуру відкритого голосування, зі змісту протоколу не є можливим визначити, хто з членів комісії яким чином голосував під час прийняття рішення про результати співбесіди позивача, а доводи одного з членів комісії про намагання позивача приховати факт проведення стосовно нього службового розслідування є такими, що не відповідають дійсності. Щодо протоколу засідання комісії позивач зазначає, що з протоколу засідання Комісії взагалі не видно, які матеріали відносно позивача досліджувались, відсутній повний перелік запитань та відповідей, не є зрозумілим, на які запитання позивач відповів правильно, на які ні, не враховані позитивні дані позивача, його досягнення за час роботи в органах прокуратури з 2017 року, не враховано, що позивач має бездоганну характеристику від керівництва, закінчив два вищих заклади з відзнакою, кожний рік отримував подяку від прокурора Донецької області, здійснює процесуальне керівництво та підтримує обвинувачення по резонансним та складним справам, незважаючи на велике навантаження (більше 50 складних справ в суді), позивач не мав взагалі хоча б одного скасованого судового рішення, в якому він приймав би участь, усі рішення є справедливими та законними, позивач є учасником бойових дій, переважна кількість справ направлена на боротьбу із незаконними озброєними формуваннями на сході України, є вимушено переміщеною особою, в позивача відсутні дисциплінарні стягнення, взагалі не володіє будь-яким рухомим або нерухомим майном. Зазначає, що в протоколі засідання Комісії взагалі не оговорюється результати виконання практичного завдання позивачем. На думку позивача, зазначені обставини свідчать про порушення порядку проведення співбесіди, і, як наслідок, неправомірність прийнятого Комісією рішення. Стверджує, що висновок про неповні та неправильні відповіді позивача на практичне завдання є помилковим, оскільки комісією не наведено належного обґрунтування власного рішення в цієї частині, вказує, що комісія прийняла до уваги факти втручання позивача в діяльність органів місцевої влади відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження №07/3/2- 182дс-91дп-20, провадження по якому закрито, також вважає, що Генеральним прокурором було порушено порядок формування дванадцятої кадрової комісії, висловлює свою незгоду з формою заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, оскільки це на переконання позивача є втручанням суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи ОСОБА_1 , отже, як наголошує позивач, невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно ОСОБА_1 та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень, а безпосередньо оскаржуваний наказ про звільнення позивача, що його було видано за наслідками спірного рішення, незаконний та підлягає скасування у тому числі виходячи з того, що фактично не відбулась ані реорганізація ані ліквідація Прокуратури Донецької області.

Ухвалою суду від 29 вересня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, призначено підготовче засідання у справі на 27 жовтня 2020 року, витребувано в Офісі Генерального прокурора: наказ про створення Дванадцятої кадрової комісії; докази про включення до складу Дванадцятої кадрової комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями кандидатів, відео-запис проходження позивачем іспитів, співбесіди; протоколи засідання Дванадцятої кадрової комісії, якою розглядалися питання атестації відносно ОСОБА_1 ; рішення № 10 від 16.07.2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації".

27 жовтня 2020 року відкладено розгляд справи на 18 листопада 2020 року.

У зв`язку з неявкою до суду представників відповідачів та невиконанням відповідачами ухвали суду від 29 вересня 2020 року, ухвалою суду від 18 листопада 2020 року судом повторно витребувані в відповідачів зазначені документи.

02 листопада 2020 року відповідачем Донецькою обласною прокуратурою наданий відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач Донецька обласна прокуратура заперечує проти позову, та зазначає, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів, а подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. Як зазначає відповідач Донецька обласна прокуратура, наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, а проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори шляхом виконання письмового практичного завдання - є одним з етапів проведення атестації прокурорів відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, у зв`язку з тим, що 16.07.2020 р. позивачем було не успішно пройдено співбесіду, останнього звільнено згідно з п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, відповідно до якої, прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора, а доводи позивача про відсутність реорганізації або ліквідації Прокуратури Донецької області є помилковими, оскільки звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату видання спірного Наказу) прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону - IX, та пов`язано, зокрема, з неуспішним проходженням атестації.

18 листопада 2020 року Відповідачем Офісом Генерального прокурора наданий відзив на позовну заяву, відповідно до якого Офіс Генерального прокурора заперечує проти позову, вказує на його безпідставність та необґрунтованість виходячи з того, що заходи з реформування органів прокуратури визначені законодавством, зокрема, встановлений порядок проведення атестації прокурорів, предметом якої є оцінка професійної компетентності прокурора, його професійної етики та доброчесності, визначені процедурні питання проведення атестації, її етапів, форми та змісту документів, що їх подає прокурор для проведення атестації, визначені наслідки як неподання таких документів прокурором, так і наслідки неуспішного проходження атестації на кожному з її етапів. Крім того, відповідач Офіс Генерального прокурора вказав на безпідставність тверджень позивача стосовно порушення порядку формування Дванадцятої кадрової комісії Генеральним прокурором, зміни її складу, легітимності, компетентності та порушення порядку проведення атестації виходячи з того, що було дотримано належну встановлену законом процедуру щодо створення Дванадцятої кадрової комісії, вказує на те, що було дотримано процедуру проведення співбесіди, зокрема, щодо професійної етиці та доброчесності, професійної компетенції позивача, за наслідками проведення якої, в комісії на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції в частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор (позивач) надав, на думку відповідача Офісу Генерального прокурора, неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування, отже, Дванадцятою кадровою комісією ухвалено оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 16.07.2020 №10, під час ухвалення якого було дотримано відповідної процедури, та яке ґрунтується на результатах співбесіди та виконання практичного завдання. Вказує на відсутність повноважень в суду здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності прокурора, оскільки це віднесено до дискреційний характер повноважень кадрових комісій прокуратури, а також заперечує проти доводів позивача стосовного того, що не відбулася ані реорганізація, ані ліквідація органу прокуратури, з якого звільнено позивача, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Як підсумок, відповідач Офіс Генерального прокурора зазначає, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, отже, на його (відповідача) переконання відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідачем Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур до суду відзиву або заперечень на позовну заяву не надано.

Ухвалою суду від 09 грудня 2020 року судом у Офісу Генерального прокурора витребувані додаткові докази: докази затвердження практичного завдання, яке виконувалось ОСОБА_1 . Генеральним прокурором; практичне завдання, яке виконував ОСОБА_1 з переліком питань, на які він відповідав; інформацію щодо членів комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , зокрема, ким вони були делеговані (міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями) і докази їх політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права; інформацію щодо проведеного відкритого голосування, яке зазначено в протоколі № 12 засідання 12-ої кадрової комісії від 16 липня 2020 року, зокрема, з зазначенням ФІП членів, які проголосували "за" чи "проти" при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Строк підготовчого провадження продовжений на 30 днів, підготовче засідання в адміністративній справі відкладено до 02 лютого 2021 року.

02 лютого 20201 року підготовче провадження в адміністративній справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 04 березня 2021 року.

Під час проведення підготовчого засідання позивач пояснив суду, що позивачем не оскаржуються ані вимоги Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, ані безпосередньо Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а предметом оскарження з боку позивача є саме рішення комісії за результатами співбесіди, яке на переконання позивача є необґрунтованим та протиправним.

У судовому засідання позивач та його представник підтримали позовні вимоги, надали суду додаткові пояснення, просили суд задовольнити позов з підстав, що у ньому наведені з урахуванням раніше наданих у підготовчому засіданні пояснень, зокрема, стосовно підстав позову.

Представник відповідачів Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора заперечував проти позову, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши думку сторін, представника позивача, дослідивши матеріали справи та наявні докази, судом встановлені такі обставини.

Позивач, ОСОБА_1 , з 2017 року працює в органах прокуратури, наказом № 57-к від 16.01.2018 позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Позивачем - прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 15.10.2019 подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, 15.10.2019 р. зазначену заяву спрямовано до Генеральної прокуратури за вих. № 11/1524.

В період з 2 по 5 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів, позивач успішно здав іспити у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності, та був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Відповідно до протоколу №12 засідання дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020 р., проведено співбесіду з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 16.07.2020 р., з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у тому числі, з ОСОБА_1 , що його зазначено у п.4 порядку денного, за наслідками проведеної співбесіди вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

16.07.2020 р. Дванадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, на підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, як зазначено, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування, також, зазначено, що позивач не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог КПК України щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук. Крім того, з посиланням на матеріали дисциплінарного провадження № 07/3-182дс-91дп-20 в оскаржуваному рішенні зроблений висновок про недотримання позивачем як прокурором загальноприйнятих норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, не втручатися в діяльність органів місцевої влади. Виходячи з наведеного, оскаржуваним рішенням зроблений висновок, що позивач ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом № 870-к від 03.09.2020 р. позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 04.09.2020 р. на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у якості підстави зазначено: дванадцята кадрова комісія, рішення №10 від 16.07.2020 р., у зв`язку з чим 04.09.2020 р. за вих.№11-486вн-20 прокуратурою Донецької області направлено відповідне увідомлення позивачу ОСОБА_1 , що його отримано останнім 04.09.2020 р.

Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач 20.07.2020 р. звернувся до Генерального прокурора із заявою про визнання рішення кадрової комісії протиправним, на яку листом Офісу Генерального прокурора від 25.08.2020 вих. №07-23076-16 позивачем отримано відповідь, що Генеральний прокурор не наділений повноваженнями для скасування рішення оскаржуваного рішення Дванадцятої кадрової комісії, отже, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 535 від 17 листопада 2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора, щодо створення кадрових комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» визнано таким, що втратив чинність Наказ Генерального прокурора № 254 від02.06.2020 «Про створення дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Спірним в цієї адміністративній справі є рішення дванадцятої кадрової комісії №10 від 16.07.2020 р., що його покладено в основу також спірного наказу прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення кадрової комісії № 12.

Так, на засіданні дванадцятої кадрової комісії 16.07.2020 року прийнято рішення № 10 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування;

- зазначено, що ОСОБА_1 не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог КПК України щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук;

- вказано із посиланням на матеріали дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20 на те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_5 . Також, відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

Як підсумок, зазначено, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватись загальноприйнятих етичних норм поведінки та кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, не втручатися в діяльність органів місцевої влади, та, як результат, в оскаржуваному рішенні зроблений висновок про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, виходячи зі змісту вказаного рішення, судом встановлено, що комісією не було надано належну оцінку результатам попередніх етапів в частині складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із відображенням відповідних результатів.

З положень норми процесуального закону слідує, що адміністративному суду при вирішенні адміністративного спору належить перевірити, зокрема, обґрунтованість саме тих висновків, стосовно обставин спірних правовідносин, які покладені суб`єктом владних повноважень в основу спірного рішення. Перевірка судом інших обставин спірних правовідносин виходить за межі предмету доказування в адміністративній справі і має своїм фактичним наслідком перебирання судом на себе функцій суб`єкта владних повноважень, а правовим мотивування спірного рішення додатковими фактичними підставами, що не відповідає запровадженому статті 6 Конституції України принципу розподілу державної влади та запровадженому статті 8 Конституції України принципу верховенства права.

Як вже зазначалось, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка, по-перше, професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), по-друге, професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ані Порядок № 221, ані Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. При цьому, дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

Згідно з п. п. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п. п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком № 233 та іншими нормативними актами, комісія має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд звертає увагу, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд звертає увагу на успішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за які позивач отримав відповідно 85 бали та 98 балів.

Вказана обставина не заперечується відповідачами, оскільки саме проходження позивачем перших двох етапів стало підставою для проведення співбесіди та виконання практичного завдання.

Досліджуючи рішення дванадцятої кадрової комісії від 16.10.2020 № 10 на предмет його мотивації та зазначення у ньому обставин, що вплинули на його прийняття, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення містить посилання на обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності виключно у зв`язку з неправильним вирішенням позивачем практичного завдання.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що зміст оскаржуваного рішення не дозволяє зробити однозначний висновок про "неповні та/або неправильні відповіді (позивача на практичне завдання) без належного обґрунтування" (дослівно), оскільки комісією не зазначено, в чому саме полягає неповнота та/або помилковість відповідей позивача, в чому саме полягає відсутність обґрунтування відповідей позивача, та не зазначено, яких саме відповідей.

Так, комісією в оскаржуваному рішенні №10 від 16.07.2020 зазначені варіанти відповідей, які б мали, на думку комісії, бути вказані позивачем як вірні та повні, але не наведені відповіді позивача, що їх надано останнім на кожне з питань практичного завдання, та які на переконання комісії є невірними та/або неповними.

Зазначене виключає можливість визначити чіткі критерії, за допомогою яких можна встановити не тільки правильність відповіді позивача на кожне питання практичного завдання, але тим більше повноту кожної відповіді позивача, оскільки відмінність "повної відповіді" від "неповної відповіді" може визначити та визначає сама комісія за своїм переконанням, тобто, за умови не зазначення у спірному рішенні відповідей, що їх надано позивачем на кожне питання практичного завдання, зазначення про неправильність відповідей позивача, неповноту таких відповідей, або про неналежне обґрунтування наданих позивачем відповідей з боку комісії є на переконання суду помилковим.

Щодо посилання в оскаржуваному рішенні на матеріали дисциплінарного провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20 як на обставину, що свідчить про недотримання позивачем загальноприйнятих етичних норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та втручання позивача в діяльність органів місцевої влади, суд зазначає наступне.

За наслідками розгляду скарги Слов`янської міської ради від 19.09.2019, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів відкрито дисциплінарне провадження № 07/3-182дс091дп-20 відносно позивача.

02.04.2020 р. Офісом Генерального прокурора за наслідками розгляду матеріалів зазначеного дисциплінарного провадження складено висновок про закриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора ОСОБА_1 . Зазначений висновок направлено на адресу прокуратури Донецької області 21.10.2019 за вих. № 05/1-205вн-19.

Відповідно до встановленої процедури, зазначений висновок призначено до розгляду на 16.07.2020 р., про що повідомлено як скаржника Слов`янську міську раду, так і позивача листами Офісу Генерального прокурора від 08.07.2020 р., а рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів №150дп-20 від 16.07.2020 дисциплінарне провадження № 07/3-182дс091дп-20 стосовно позивача закрите.

Зазначене рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно позивача направлено до Прокуратури Донецької області 28.07.2020 за вих. №07/3/2-182дс-91дп-20-737вих-20.

З урахуванням наведеної хронології подій щодо розгляду скарги Слов`янської міської ради та прийнятого за наслідками розгляду такої скарги рішення, суд зазначає, що навіть враховуючи те, що кінцеве рішення за скаргою від 16.07.2020 було направлено до Прокуратури Донецької області 28.07.2020, у той час як оскаржуване рішення ухвалено у той же день - 16.07.2020, висновок комісії про недотримання позивачем загальноприйнятих етичних норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та втручання позивача в діяльність органів місцевої влади за відсутності належним чином встановлених та підтверджених фактів саме з посиланням на дисциплінарне провадження № 07/3-182дс091дп-20 відносно позивача, станом на дату ухвалення оскаржуваного рішення 16.07.2020 є на переконання суду також помилковим.

Суд зазначає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність "обґрунтованого сумніву" та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту "обґрунтованого сумніву" до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Надаючи оцінку протоколу №12 засідання дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020 р. як документу, що відповідно до вимог вже неоднарозово згаданих Порядків №221 та №233 є документом, у якому відображається перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії, та пов`язаний з оскаржуваним рішенням комісії №10 від 16.07.2020, суд зазначає, що питання проведення співбесіди з позивачем у зазначеному протоколі за номером 4 порядку денного, відповідно до якого, слухали таких членів комісії: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, результати виконання практичного завдання.

Із зазначеного питання порядку денного висловились: ОСОБА_9 , який звернув увагу комісії на те, що під час співбесіди ОСОБА_1 поводився нещиро та намагався приховати факт проведення стосовно нього службового розслідування, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 зазначили, що на їх думку, отримані в результаті співбесіди дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність ОСОБА_1 дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження ним атестації.

Суд констатує наявність протиріч у пункті 4 порядку денного протоколу №12 від 16.07.2020 в частині осіб, що їх «слухали» на засіданні комісії: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , всього - 6 осіб, та, що «висловились»: ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 - всього 3 особи, виходячи з чого, суд робить висновок, що, або протокол містить невірні дані щодо кількості осіб, що їх слухали з питання 4 порядку денного, або думка решти осіб (ніж тих, що їх зазначено ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ) не внесена до протоколу.

Суд також констатує невідповідність змісту пункту 4 порядку денного протоколу №12 від 16.07.2020 оскаржуваному рішенню №10 від 16.07.2020, а саме, оскаржуване рішення не містить зауважень до позивача в частині «нещирого поводження та намагання приховати факт стосовно нього (позивача) службового розслідування», як це зазначене в протоколі, так само, як і протокол №12 від 16.07.2020 не містить у собі ані відомостей про обговорення комісією результатів практичного завдання, що його виконано позивачем, ані про недотримання позивачем загальноприйнятих етичних норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та втручання позивача в діяльність органів місцевої влади відповідно до дисциплінарного провадження № 07/3-182дс091дп-20 стосовно позивача, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, оскільки за встановлених судом в цієї частині обставин не є можливим достовірно встановити, які саме питання обговорювались на засіданні комісії 16.07.2020 стосовно позивача, які саме обставини були встановлені та які саме обставини (зі встановлених комісією під час обговорення на засіданні) покладені в обґрунтування оскаржуваного рішення №10 від 16.07.2020, також виходячи з того, що досліджений судом зміст відеозапису співбесіди позивача, що тривала більше ніж годину, не знайшов свого належного відображення в протоколі №12 від 16.07.2020 та, як наслідок, в оскаржуваному рішенні №10 від 16.07.2020.

Оскільки факти «нещирого поводження та намагання приховати факт стосовно нього (позивача) службового розслідування», як це зазначене в пункті 4 порядку денного протоколу №12 від 16.07.2020, не покладено в основу оскаржуваного рішення, суд позбавлений можливості надавати оцінку такому твердженню.

Суд зазначає, що на момент розгляду спору в суді, відповідачами не було доведено правомірності свого рішення про непроходження позивачем атестації, у той час як саме на відповідачів, як на суб`єктів владних повноважень, в силу закону покладений обов`язок доведення правомірності прийнятого рішення.

Вказане узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі C. G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39).

При цьому, визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, а тому суд критично оцінює висновок дванадцятої кадрової комісії від 16.10.2020 щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

При наданні оцінки оскаржуваному рішенню судом враховано, що позивач за час роботи в органах прокуратури з 2017 року має бездоганну характеристику від керівництва, закінчив два вищих навчальних заклади з відзнакою, кожний рік отримував подяку від прокурора Донецької області, здійснював процесуальне керівництво та підтримував обвинувачення по резонансним та складним справам, не зважаючи на велике навантаження (більше 50 складних справ в суді), не мав взагалі хоча б одного скасованого судового рішення в якому позивач приймав би участь, усі рішення є справедливими та законними, позивач є учасником бойових дій, переважна кількість справ направлена на боротьбу із незаконними озброєними формуваннями на сході України, є вимушено переміщеною особою, в позивача відсутні дисциплінарні стягнення, взагалі не володіє будь-яким рухомим або нерухомим майном, що не заперечується відповідачами.

Суд також приймає до уваги, що відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 25.08.2020 за вих. № 07-23076-16, анкети доброчесності подано позивачем 17.01.2017, 12.01.2018, 14.01.2019, 20.01.2020, а за результатами проведення відносно позивача перевірок доброчесності затвердженої Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів встановлено, що інформації про недостовірність зазначених у поданих позивачем довідках про його доброчесність до підрозділів внутрішньої безпеки не надходило, отже анкети позивача за вказані роки є достовірними, а позивача визнано таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності у 2017 - 2020 роках.

Вказані обставини залишились поза увагою комісії під час ухвалення оскаржуваного рішення.

Щодо посилань відповідачів на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, суд зазначає, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.95, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги відповідачів щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.84).

Так, під час розгляду справи судом не надавалась оцінка якостей, здібностей і характеристик позивача, тобто, суд не переймає на себе повноваження комісії з атестації, тобто не робить висновок про те відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак судом встановлена безпідставність та невмотивованість рішення комісії саме на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020 року № 10 про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були враховані кадровою комісією, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, отже, за таких обставин позовні вимоги в цієї частині підлягають задоволенню.

Щодо оскаржуваного Наказу № 870-к від 03.09.2020 суд зазначає наступне.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Щодо застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд вказує, що згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон № 113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону № 113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 1697).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону № 113.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113у статті 8 (Закону України "Про прокуратуру") у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву "Прокуратура Донецької області" змінено на назву "Донецька обласна прокуратура", у той же час, код ЄДРПОУ 25707002 залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 03.09.20220 № 870-к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення дванадцятої кадрової комісії № 10 від 16.07.2020.

Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, Законом № 113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, також породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також встановлену судом протиправність оскаржуваного рішення дванадцятої кадрової комісії від 16.07.2020 № 10, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення дванадцятої кадрової комісії № 10.

Разом з тим, щодо вимоги позивача про поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі з 05.09.2020 року суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі N 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням фактично встановлених судом обставин, суд вважає за доцільне скористатися своїм правом та вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області (тобто саме на цієї посаді, з якої позивача було звільнено) з 05.09.2020 р.

У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - "Порядок").

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

За даними довідки про заробітну плату № 18-85-994 від 09.09.2020 р. середня заробітна плата ОСОБА_1 за липень та серпень 2020 р. склала 28 321 грн. 98 коп., а середньоденна - 976 грн. 62 коп.

Позивача було звільнено з роботи з 04.09.2020 р. (п`ятниця).

Таким чином, у період з 05.09.2020 р. (субота) по 04.02.2021 р. термін перебування ОСОБА_1 у вимушеному прогулі становить 125 робочих дні.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню 122 077 грн. 50 коп. (976 грн. 62 коп. х 125 робочих днів).

Щодо необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення, про що просить позивач, суд зазначає наступне.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до приписів частини другої статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно зі статтею 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення спричиняє відповідальність, встановлену законом.

Статтею 382 КАС України передбачений судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах.

Відповідно до частин першої та другої вказаної статті суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З аналізу викладених норм вбачається, що судовий контроль за виконанням судових рішень здійснюється судом шляхом зобов`язання надати звіт про виконання судового рішення, розгляду поданого звіту про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

При цьому зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення, є правом суду, а не його обов`язком.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 18 рішення від 12 травня 2011 року у справі "Ліпісвіцька проти України" звернув увагу на те, що судове та виконавче провадження є першою та другою стадіями у загальному провадженні (див. пункт 197 рішення у праві "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy), N 36813/97). Таким чином, виконання рішення не відокремлюється від судового розгляду і провадження повинно розглядатися загалом (див. пункти 24-27 рішення від 13 червня 2006 року у справі "Сіка проти Словаччини" (Sika v. Slovaki), N 2132/02).

Крім того, у пункті 25 рішення від 22 лютого 2005 року у справі "Шаренок проти України" ЄСПЛ зазначив, що право на судовий захист було б ілюзорним, якби правова система держави дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду однієї зі сторін. Отже, виконання судового рішення має розглядатися як невід`ємна частина "судового процесу" для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (див. п. 34 рішення у справі "Бурдов проти Росії", заява N 589498/0).

Суд зазначає, що завершальною стадією судового провадження і примусовим виконанням судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) є виконавче провадження (стаття 1 Закону України від 02 червня 2016 року N 1404-VIII "Про виконавче провадження"; далі - Закон № 1404-VIII).

При цьому в разі невиконання судових рішень у добровільному порядку приписами Закону N 1404-VIII урегульований порядок дій та заходів, що спрямовані на примусове виконання таких рішень.

Відповідно до частини восьмої статті 382 КАС України судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах здійснюється також у порядку, встановленому статтею 287 цього Кодексу, якою визначено особливості провадження у справах з приводу оскарження рішень, дій або бездіяльності органу державної виконавчої служби, приватного виконавця.

Оцінюючи в сукупності наведене та приймаючи до уваги характер спірних правовідносин, а також те, що позивачем не надано обгрунтувань та доказів, які підтверджують необхідність застосування процесуального інституту судового контролю за виконанням судового рішення, суд не вбачає підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення в цієї адміністративній справі.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з встановлених під розгляду цієї справи обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Офісу генерального прокурора (місце знаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область; код ЄДРПОУ: 00034051), Дванадцятої кадрової комісії (місце знаходження: вул. Резницька, 13/15, м. Київ, Київська область) та Донецької обласної прокуратури (місце знаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; код ЄДРПОУ: 25707002) про визнання протиправним та скасування рішення № 10 від 16.07.2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»; визнання протиправним та скасування наказу прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення кадрової комісії № 12; поновлення ОСОБА_1 в Донецькій обласній Прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проваджені досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласний прокуратурі з 05.09.2020 року; стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток з весь час вимушеного прогулу з 05.09.2020 року без урахування обов`язкових відрахувань; звернення до негайного виконання рішення суду у цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України і на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць; зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині відразу після отримання його копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині рішення - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 10 від 16.07.2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.09.2020 на підставі рішення дванадцятої кадрової комісії № 10.

Зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.09.2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.09.2020 року по 04.03.2021 року в сумі 122 077 (сто двадцять дві тисячі сімдесят сім) гривень 50 (п`ятдесят) копійок.

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 20 997 (двадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) гривень 33 (тридцять три) копійки.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 04 березня 2021 року.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 15 березня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.В. Арестова