Рішення № 95494102, 11.02.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/6780/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Шевякова І.С.,

за участю:

секретаря судового засідання – Оніщенко В.В.,

представника позивача – Нескородь В.М.,

представників відповідача – Радевич О.М., Мілінчук І.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

визнання протиправним та скасування висновку від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

20.11.2020 позивач, Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі також - позивач, САД), звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області /надалі - Управління/, про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою від 25.11.2020 року Полтавський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, вирішивши розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначивши підготовче судове засідання /а.с. 84-85, том 1/.

У судове засідання, призначене на 12 год 00 хв 16.12.2020, учасники справи не з`явилися, від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладено на 13.01.2021 о 10 год 00 хв.

Ухвалою суду від 17.12.2020 клопотання представника Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про проведення судового засідання 13.01.2021 о 10:00 год в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.

Ухвалою суду від 18.12.2020 у задоволенні клопотання Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про проведення судового засідання 16.12.2020 в режимі відеоконференції відмовлено.

13.01.2021 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду на 27.01.2021 на 10:00 год.

27.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву для надання додаткових доказів до 08.02.2021 10:00 год.

08.02.2021 розгляд справи відкладено на 11.02.2021 на 12:00 год у зв`язку з неотриманням представниками відповідача надісланих позивачем документів.

Аргументи учасників справи

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на неправомірні, як на його думку, дії відповідача під час моніторингу закупівель, оскільки такий моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вказував, що у висновку не конкретизовано, яким саме чином позивачу необхідно усунути виявлені порушення. Це, у свою чергу позбавило позивача можливості чітко та у повній мірі усунути виявлені порушення. А формулювання "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору.

Також позивач не погоджувався і з твердженнями про виявлення у ході процедури закупівель порушень.

Обґрунтовуючи останнє, позивач зазначав наступне.

Орган Держаудитслужби стверджував про порушення п.8 та п.9 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922), що виразилося у тому, що опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та не містить інформації про умови забезпечення тендерних пропозицій.

Позивач вказував з даного приводу, що відповідна інформація була ним вказана відповідно у пункті 7 розділу І "Загальні положення" та пункті 2 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції".

Також відповідач у оскаржуваному висновку стверджував, що САД порушено пункти 1 та 2 статті 31 Закону №922, у зв"язку з тим, що САД, всупереч вимогам статті 16 Закону № 922, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

При цьому відповідач наполягав на тому, що пропозиція вказаного учасника кваліфікаційним критеріям не відповідала у зв"язку з тим, що у тендерній документації містилася вимога щодо наявності у інженерно-технічних працівників стажу роботи у дорожньому господарстві не менше 2 років. Але учасником ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було подано, з-поміж інших, документи майстра ОСОБА_1 , який, згідно наказу про прийняття на роботу та записів у трудовій книжці, мав стаж менше 1 року.

Крім того, відповідач вважав, що тендерна документація цього учасника частково була подана іншою мовою, ніж мова, що вимагалася умовами закупівлі. Так, учасником ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було додано до тендерної пропозиції копії трудових книжок працівників (начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), що містили записи іншою мовою ніж українська, без перекладу, засвідченого нотаріально.

Як наслідок, відповідач стверджував, що САД, прийнявши з цими порушеннями тендерну пропозицію ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", всупереч пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922 не відмінила торги.

З приводу цього порушення тендерного законодавства, позивач пояснював, що згідно наказу про прийняття на роботу та записів у трудовій книжці майстер ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" ОСОБА_1 дійсно мав стаж менше 1 року, проте майстер ОСОБА_1 має диплом молодшого спеціаліста будівельного технікуму транспортного будівництва від 22.04.1997. А відповідно до статті 43 Закону України "Про освіту" технікум є вищим закладом освіти першого рівня акредитації. Навчання у вищих навчальних закладах зараховується до загального стажу роботи. А тому у ОСОБА_1 є достатній загальний стаж, визначений у тендерній документації позивача.

Трудові книжки начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині, що має відношення до тендерної пропозиції та підтверджує інформацію, яка міститься у довідці учасника щодо наявності в нього працівників, складена безпосередньо учасником та викладена українською мовою. Позивач пояснив, що окремі записи у трудових книжках вказаних осіб за попередні періоди були викладені російською мовою, але вони не мали стосунку до трудових відносин з учасником даної закупівлі.

З огляду на викладене, Служба автомобільних доріг у Полтавській області вважала висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b протиправним та просила його скасувати.

21.12.2020 до суду надійшов відзив на позов, в якому представник відповідача заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити в задоволенні позову /а.с. 122-135 том 1/. На переконання представника, відповідачем дотримано усі процедурні умови проведення моніторингу закупівель, визначені статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". З приводу обґрунтованості висновку зазначив, що частиною 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII визначено перелік відомостей, які повинен містити висновок, серед яких значаться відомості про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідачем зазначено, що форма висновку та порядок його заповнення затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552). Аналізуючи положення Закону №922-VIII та Порядку №552, відповідач зробив висновок, що ними не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, а лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вказував, що позивачем всупереч положенням пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначав, що позивачем у тендерній документації вимагається для інженерно-технічних працівників наявність загального стажу у дорожньому господарстві не менше 2 років. Натомість майстер ОСОБА_1 згідно відомостей його трудової книжки має менше 1 року стажу у дорожньому господарстві. Деякі записи в трудових книжках начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не перекладені на українську мову. Позивачем не надано нотаріально посвідчених або легалізованих перекладів.

Крім того, представник відповідача зазначав, що згідно частини 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, в порушення цих приписів позивачем не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відносно ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА".

З огляду на викладене, відповідач стверджував про правомірність оскаржуваного висновку моніторингу та відсутність підстав для його скасування.

У судовому засіданні 11.02.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити. На стадії підготовчого провадження представник позивача від права надати відповідь на відзив відмовився.

Представники відповідача проти позову заперечували, наполягали на відмові у задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Обставини справи, встановлені судом

07.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Полтавській області оголошено в електронній системі закупівель відомості про початок конкурентного діалогу щодо: "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-11 Полтава-Красноград на ділянці км 0+000-км 25+850 (окремими ділянками Полтавська область" (№ UA-2020-07-07-000885-b).

12.10.2020 року Управлінням видано наказ №60 "Про початок моніторингу закупівель", у якому визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UA-2020-07-07-000885-b /а.с. 154 том 1/.

03.11.2020 року за результатом проведеного моніторингу Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2020-07-07-000885-b /а.с. 155-159, том 1/, у якому зазначено що:

- за результатом аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII

- за результатом аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII;

- за результатом аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Норми права, які підлягають застосуванню

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пунктів 1, 3 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2018 №18, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень на території Вінницької області /а.с. 147 том 1/.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241.

Пунктами третім - п`ятим Порядку №552 визначено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Висновки щодо правозастосування

За змістом частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Спір у цій справі виник з приводу висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

По суті виявлених моніторингом порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо порушення, яке стосується неоприлюднення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, суд зазначає таке.

Як передбачено, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, згідно додатку 2 до тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затердженого рішенням тендерного комітету протоком №13-02-20 від 30.07.2020 "Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16" у пункті 4 визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію, що підтверджується фінансової звітністю, а саме учасник у складі тендерної пропозиції подає документальне підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі очікуваної вартості предмета закупівлі даної процедури закупівлі за останній звітний період (рік); у складі пропозиції надається фінансова звітність за формою №1та №2 (для суб`єктів малого підприємництва форма №1-м та 2-м) за останній звітний період (рік) із додаванням документу, що підтверджує подання такої звітності до уповноваженого органу /а.с. 51 зворот, том 1/.

ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" направлялася вимога про усунення порушення тендерної документації 21.07.2020. Однак, замовником відхилено таку вимогу та пояснено, що в додатку 2 пункт 4 встановлена вимога щодо документального підтвердження фінансової спроможності /а.с. 28 том 1/.

Інші учасники тендеру вимог про усунення порушень тендерної документації, що стосувалися б фінансової звітності, замовнику не надавали.

У подальшому, ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було подано тендерні пропозиції до Служби автомобільних доріг у Полтавській області та згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-07-07-000885-b - ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" допущено до аукціону, тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" відхилено на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а саме не підтвердив фінансову спроможність.

Так, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2020-07-07-000885-b, дохід ТОВ "ГРАНІТ-001" за 2019 рік становить 247 571,50 грн, що значно менше очікуваної вартості предмета закупівлі (372 000 000,00 грн), а ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" взагалі не надало фінансову звітність за 2019 рік /а.с. 59-60, том 1/.

Суд акцентує увагу на тому, що замовником вимоги до тендерної пропозиції встановлюються самостійно з урахуванням специфіки предмету закупівлі, з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначених у статті 5 № 922-VIII, а тому учасники тендеру, погоджуючись на умови тендерної документації та маючи на меті ухвалення тендерної пропозиції замовником, мали б їх враховувати та виконувати повністю.

Однак, як встановлено судом таких умов у повному обсязі ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" дотримано не було. А тому у замовника були наявні обґрунтовані підстави відхилити тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА".

З огляду на викладене, доводи відповідача стосовно того, що позивачем не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відносно ТОВ "ГРАНІТ-001", ТОВ "ДРСУ ПОЛТАВА" суд вважає безпідставними.

Щодо порушення, яке стосується тієї обставини, що у майстра ОСОБА_1 недостатньо необхідного загального трудового стажу у дорожньому господарстві, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що підпунктом 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації передбачено додатково для інженерно-технічних працівників сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів з кваліфікацією будівельник, інженер-будівельник тощо та загальний стаж роботи у дорожньому господарстві не менше 2 років, обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти за кваліфікацією "будівельник","інженер-будівельник" тощо.

Під час моніторингу оскаржуваної закупівлі Управлінням встановлено, що майстер ОСОБА_1 згідно відомостей його трудової книжки має менше 1 року стажу роботи у дорожньому господарстві, якого недостатньо з огляду на приписи підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 тендерної документації.

Так згідно відомостей трудової книжки ОСОБА_1 /а.с. 6, том 2/ ОСОБА_1 прийнятий на посаду провідного інженера-декларанта до ПрАТ "УКпостач" з 24.11.2014, та звільнений 30.05.2016. Згідно наказу №540 від 24.04.2020 ОСОБА_1 з 25.04.2020 прийнятий на посаду майстра до ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ".

Водночас суд вважає за необхідне звернути увагу, що матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 закінчив Луганський будівельний технікум транспортного будівництва за спеціальністю 5.09210501 "Будівництво залізниць" у квітні 1997 року, та йому присвоєно кваліфікацію технік-будівельник /а.с. 4, том 2/.

Згідно частини третьої статті 56 Закону України "Про пенсійне забезпечення" (в редакції чинній на момент видачі диплому про освіту), до стажу роботи зараховується також, зокрема, навчання у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах, в училищах і на курсах по підготовці кадрів, підвищенню кваліфікації та перекваліфікації, в аспірантурі, докторантурі і клінічній ординатурі.

З огляду на викладене, враховуючи період навчання ОСОБА_1 в учбовому закладі Луганський будівельний технікум транспортного будівництва та перебування на посаді майстра в ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", висновки відповідача щодо відсутності достатнього стажу роботи ОСОБА_1 у дорожньому господарстві є необґрунтованими та передчасними.

Щодо порушення, яке стосується тієї обставини, що учасником ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" надано до тендерної пропозиції документи, в яких містяться записи мовою іншою, ніж українська без перекладу, засвідченого нотаріально або легалізованого у встановленому законодавством України порядку, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно тендерної документації Служби автомобільних доріг у Полтавській області, затвердженого рішенням тендерного комітету протоколом №13-02-2020 від 30.07.2020, під час проведення процедури закупівлі усі документи , що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником викладаються українською мовою. У разі надання інших документів, складених мовою іншою, ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.

Під час моніторингу Управлінням встановлено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" надано копії трудових книжок начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які містять записи російською мовою без перекладу, засвідченого нотаріально або легалізованого у встановленому законодавством України порядку.

Суд акцентує увагу на тому, що Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту від 29.07.93 №58, зареєстрованим в Мін`юсті 17.08.93 за №110 передбачає (п. 2.1, 4.1), що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською та російською мовами одночасно і засвідчуються окремо обидва тексти.

Тому суд доходить висновку, що чинний на сьогодні нормативно-правовий акт передбачає ведення трудової книжки одночасно двома мовами: російською та українською.

Водночас, суд враховує, що решта наданих ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" трудових книжок, відповідала умовам тендерної документації, що відповідачем не заперечувалося.

Суд звертає увагу, що відповідачем не встановлено та не доведено, що наведені у трудових книжках начальника дільниці ОСОБА_2 , машиніста екскаватора ОСОБА_3 , водія автотранспортних засобів ОСОБА_4 , дорожніх робітників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відомості є недостовірними.

Періоди роботи вказаних осіб, щодо яких маються записи російською мовою, не стосуються предмету спірних закупівель. Вимога надати переклад окремих записів у трудових книжках працівників з російської мови, на думку суду, не надмірним формалізмом, що не відповідає меті й завданням Закону №922-VII. Із вказаних документів можливо встановити дійсний зміст інформації яка в них зазначена, вона є доступною для розуміння та сприйняття.

Як вказано у висновку моніторингу, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є, на думку відповідача, порушенням вимог пункту 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

Як вбачається зі змісту інформації з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель щодо відображеної інформації про предмет закупівлі, проведеної ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" інформація про мову в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня.

Суд зазначає, що інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, визначена замовником в розділі І пункті 7 Тендерної документації /а.с. 35 зворот т. 1/, до змісту якої мали доступ всі учасники торгів, адже остання розміщена на майданчику prozorro.prom.ua.

А тому, суд вважає, що твердження відповідача про порушення Закону № 922-VIII у відповідній частині не ґрунтується на фактичних обставинах справи.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що хоча відповідачем і зазначено у висновку зауваження, однак вони мають суто формальний характер та не несуть жодного негативного впливу щодо результатів закупівель, а захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір може бути виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

У цьому випадку вимоги Управління повинні бути співмірними із виявленими порушеннями законодавства про публічні закупівлі.

Крім того, на думку позивача у спірному висновку не конкретизовано, як саме позивачу слід усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що це, у свою чергу позбавило позивача можливості чітко та у повній мірі усунути виявлені порушення. А формулювання "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору.

Разом з тим, як визначено частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Поряд з цим, частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення; вжити заходів щодо розірвання договору.

Дослідженим під час судового розгляду висновком про результати моніторингу підтверджено, що відповідачем визначено такі варіанти усунення виявлених порушень: надання інформації про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель; надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Водночас відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє тендер, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

А тому, на підставі цієї норми Управлінням також визначено такий спосіб усунення порушення законодавства, як вжиття заходів щодо розірвання договору.

Суд зауважує, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області мало б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам як переможця процедури закупівлі, так і інтересам замовника.

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу не є виправданим відносно встановлених формальних порушень під час моніторингу.

Враховуючи вищезазначені висновки суду, позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Державної аудиторської служби України від 03.11.2020 року № 05-41/306 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-07-0000885-b є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд перевіривши матеріали справи, оцінивши надані докази, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн і суд дійшов висновку про задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава ЄДРПОУ 25898491) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Січових Стрільців 18 м. Київ ЄДРПОУ 40479560) - задовольнити повністю.

Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-07-000885-b - визнати протиправним та скасувати.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби витрати зі сплати судового збору у загальній сумі 2 102,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 22 лютого 2021 року.

Головуючий суддя І.С. Шевяков