Рішення № 95494082, 12.03.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/12089/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Бутенко А.В.,

за участю секретаря - Сініцина А.С.,

за участю сторін:

позивач – ОСОБА_1 ,

представник позивача – Муравська О.О.,

представник відповідачів – Кавун А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправними та скасування рішення №58 від 24.06.2020 року, наказу №1624к від 17.08.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому, просить суд:

- Визнати протиправними та скасувати рішення третьої кадрової комісії від 24.06.2020 № 58 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації.

- Визнати протиправним та скасувати наказ № 1624к від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020 року.

- Поновити ОСОБА_1 , в Одеській обласній прокуратурі та органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

- Стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.08.2020 до дня поновлення на посаді.

- Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідачів.

В обґрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що рішення третьої кадрової комісії № 58 від 24.06.2020 про неуспішне проходження атестації та наказ прокурора Одеської області № 1624к від 17.08.2020 про його звільнення вважає незаконними, упередженими, необґрунтованими та безпідставними, а тому підлягають скасуванню з тих підстав, що позивач не з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в зв`язку із перебуванням на лікарняному, можливості повідомити кадрову комісію про причини неявки не мав через відсутність офіційної адреси на сайті Офісу Генерального прокурора.

30.12.2020 року від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 106-108), в якому Одеська обласна прокуратура не визнає позовні вимоги ОСОБА_1 з огляду на їх необґрунтованість та передчасність висновків про порушення прокуратурою області його прав, оскільки відповідно до рішення кадрової комісії позивач не з`явився у встановлені кадровою комісією дату, час та місце для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому відповідно є таким, що не успішно пройшов атестацію.

На підставі зазначеного рішення кадрової комісії від 24.06.2020 № 58 виконувачем обов`язків прокурора Одеської області 17.08.2020 прийнято наказ № 1624к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020. При цьому, на даний час рішення кадрової комісії від 24.06.2020 № 58 є чинним, що свідчить про безпідставність вимог до Одеської обласної прокуратури.

Отже, за твердженням відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи позивача щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

22.01.2021 року від Офісу Генерального прокурора, надійшов відзив на позовну заяву (а.с. 177-197), відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації.

Як вбачається із протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.06.2020 № 25 Комісією зафіксовано факт неявки 09.06.2020 позивача для складання іспитів. До Комісії чи секретаря Комісії заяви про поважні причини неявки чи інші документи від позивача чи уповноваженої ним особи станом на 24.06.2020 не надходили.

Виходячи із вищевикладеного, а також зважаючи на те, що кадровою комісією № 3 зафіксовано факт неявки Позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Закону № 113- IX, пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку № 221, правомірно прийнято рішення № 58 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

Заяви та клопотання сторін.

11.02.2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (а.с. 223-224).

02.03.2021 року від позивача надійшла заява, в якій просив суд прийняти відмову від п. 6 позовної заяви, а саме щодо визнання недійсним запис № 21 від 20.08.2020 про звільнення з посади, яку він обіймав в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 (а.с. 237).

Інших заяв чи клопотань від сторін, до суду не надходило.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою суду від 16.11.2020 року відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження з викликом сторін та зупинено провадження у справі до 08.12.2020 року.

Ухвалою суду від 18.01.2021 року суд поновив провадження у справі, а також, замінено відповідача по справі - Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на правонаступника - Офіс Генерального прокурора.

11.02.2021 року судом закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 02.03.2021 року.

Інші процесуальні дії судом не вчинялись.

Позивач та Представник позивача в судовому засіданні на 02.03.2021 року підтримали позовні вимоги у повному обсязі з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідачів в судовому засіданні на 02.03.2021 року заперечувала щодо задоволення позовних вимог, з підстав зазначених відзиві на позов.

Обставини справи.

Судом встановлено, ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури з лютого 2003 року по серпень 2020 року.

Наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1624к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року. Як підставу зазначено рішення № 58 від 24.06.2020 третьої кадрової комісії, яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Вищезазначене рішення кадрової комісії № 3 щодо неуспішного проходження атестації надійшло до прокуратури Одеської області 22.07.2020 (вх. № 42755-20) разом з листом Офісу Генерального прокурора від 10.08.2020 № 07/1/1-2022вих-20, до якого долучені списки працівників, стосовно яких кадровими комісіями прийняті рішення про неуспішне проходження атестацій, а також рішення відповідних кадрових комісій щодо кожного з цих працівників. Зазначені рішення були направлені до прокуратури Одеської області з викладеною в листі Офісу Генерального прокурора вказівкою «для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію» та контролем виконання - до 20.08.2020.

З вказаним наказом та рішенням третьої кадрової комісії від 24.06.2020 № 58 ОСОБА_1 ознайомлено та того ж дня видано трудову книжку.

Вказане рішення третьої кадрової комісії № 58 від 24.06.2020 про неуспішне проходження атестації та наказ прокурора Одеської області № 1624к від 17.08.2020 про його звільнення вважає незаконними, упередженими, необґрунтованими та безпідставними, а тому позивач звернувся з даною позовною заявою до суду.

Джерела права й акти їх застосування.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України “Про прокуратуру”, у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч. 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру”, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України “Про прокуратуру”, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України “Про прокуратуру” визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Статтею 16 Закону України “Про прокуратуру” гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України “Про прокуратуру”.

Відповідно до пункту 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.4 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 6 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.

За умовами п.7 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-13 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до вимог п.16 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX , за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі – Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

У додатку 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”.

Висновки суду.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінюючи рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ст. 2 КАС України та доходить до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Позивач у позові зазначає, що на протязі 2020 року у нього виникли проблеми зі здоров`ям. Так, в період з кінця січня 2020 року по травень 2020 року Позивач безперервно перебував на лікарняному, що не дало йому змоги пройти атестацію у визначену дату 09.06.2020 року. Оригінали листків непрацездатності здані ним у відділ кадрів прокуратури Одеської області, на даний час ним отримано по них грошову компенсацію.

У травні 2020 року медико-соціальною експертною комісією Позивача визнано інвалідом ІІІ-ї групи.

В подальшому, проблеми зі здоров`ям не припинилися та в період з 09.06.2020 по 19.06.2020 Позивач знов перебував на лікарняному що підтверджується листком непрацездатності АДН № 193091, який здано Позивачем до відділу кадрів прокуратури Одеської області 19.06.2020 року.

Позивач зазначає, що мав намір пройти атестацію у визначену дату 09.06.2020, про що свідчить власноруч написана заява про відрядження на вказану дату, та виданий відповідний наказ прокурора Одеської області, однак, в зв`язку з тим, що в ніч на 09.06.2020 йому стало зле, він не зміг поїхати на атестацію з поважної причини.

Про вказаний факт ним було повідомлено керівництво прокуратури Одеської області та одночасно він звернувся по медичну допомогу. Здійснити повідомлення 3-ї кадрової комісії в нього не було можливості, оскільки, по-перше, він дуже погано себе почував; по-друге, навіть тепер, йому не відомо, яким чином та на яку адресу можна здійснити таке повідомлення. На сайті Офісу Генерального прокурора та в наказах Генерального прокурора відсутня будь-яка інформація про контакти та адреси для листування з третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач звертає увагу суду на той факт, що оригінал листка непрацездатності АДН № 193091 здано ним до відділу кадрів прокуратури Одеської області 19.06.2020, тобто за 5 днів до дня прийняття 3-ю кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 58 від 24.06.2020 про неуспішне проходження атестації, а тому вважає, що офіційне перебування ним на лікарняному з призначеною 3-ю групою інвалідності є належним доказом того, що він фактично не мав змоги, в зв`язку зі станом свого здоров`я, бути присутнім на атестації, з попереднім повідомленням керівництва прокуратури та наданням в подальшому оригіналів підтверджуючих документів, тобто був позбавлений можливості довести комісії свою професійну компетентність прокурора, яка ставилася під сумнів та була основною метою проведення даної атестації.

Суд з цього приводу зазначає наступне.

Так, судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що позивач 10.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, його буде звільнено з посади прокурора.

Виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур О. Іщенком відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.06.2020 № 1 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у період з 09 по 12 червня 2020 року для прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до якого позивач був включений для складання додаткових іспитів до списку групи 2 на 09 червня 2020 року (час: 11.20-13.30, місце: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка (Мельникова), 81-6).

Зазначений графік 03.06.2020 був оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, Позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце складання іспиту за шість календарних днів до дня складання іспиту, а також позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій.

Судом встановлено, що Позивач для складання іспиту не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації. Кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вбачається із протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.06.2020 № 25 Комісією зафіксовано факт неявки 09.06.2020 позивача для складання іспитів. До Комісії чи секретаря Комісії заяви про поважні причини неявки чи інші документи від позивача чи уповноваженої ним особи станом на 24.06.2020 не надходили.

Суд не приймає доводи позивача про те, що оригінал листка непрацездатності АДН № 193091 здано ним до відділу кадрів прокуратури Одеської області 19.06.2020, тобто за 5 днів до дня прийняття 3-ю кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 58 від 24.06.2020 про неуспішне проходження атестації, оскільки, Позивач був обізнаний про те, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, із заявою, підписаної ним особисто або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, він мав безпосередньо звернутись до секретаря відповідної кадрової комісії.

Суд звертає увагу, що після виходу з лікарняного на роботу з 22.06.2020 року до дня прийняття комісією рішення, яке оскаржене, позивач також мав реальну можливість повідомити комісію письмово про перенесення дати іспиту із наданням підтверджуючих документів про поважну причину неявки, однак не зробив цього.

Виходячи із викладеного, а також зважаючи на те, що кадровою комісією № 3 зафіксовано факт неявки Позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ніяких заяв від позивача до комісії не надходило, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Закону № 113- IX, пунктом 6 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку № 221, правомірно прийнято рішення № 58 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

Також, суд зазначає, що на розгляді Конституційного Суду України перебуває подання 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ. Вищезазначений закон нардепи просять визнати неконституційним.

Одночасно в Окружному адміністративному суді м. Києва оскаржується наказ Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 р. № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (справа № 640/19291/19).

Предметом розгляду справи № 640/20211/19 є протиправність окремих положень вищезазначеного Порядку проходження прокурорами атестації.

Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено небажання проходити атестацію у встановленому порядку як підставу для звільнення.

Закон № 113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 14.11.2019 р. дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон № 113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону № 113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Згідно з ч. 4 ст. 7 КАС України, якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

У цій справі суд не знайшов підстав для висновку про те, що Закон № 113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний; позивач з відповідним клопотанням про зупинення провадження в порядку п. 3 ч. 1 ст. 236 КАС України не звертався.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону № 113-ІХ Конституції України, тоді як в частині, правове обґрунтування позивача стосується саме невідповідності Закону № 113-ІХ Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону № 113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) таposterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

У даному випадку Закон № 113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону № 113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно щодо питань, безпосередньо Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII не врегульованих.

Підстави для застосування положень ч. 4 ст. 7 КАС України щодо Порядку № 221 також відсутні.

Суд дійшов висновку, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, безперечно, є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Посилання позивача на те, що положення Закону №113-ІХ, а також Порядку № 221 звужують та порушують права позивача, не можуть бути підставою для задоволення даного адміністративного позову, адже відповідні положення є чинними, неконституційними не визнавались, а тому підстави для їх незастосування в межах розгляду даної справи відсутні.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 58 від 24.06.2020 року кадрової комісії №3 Офісу Генерального прокурора щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, не підлягають задоволенню.

Суд також зазначає, що після подання позивачем заяви про проходження атестації, він мав право відмовитись від проведення такої атестації та окремо оскаржувати відповідний Порядок та зміни до нього щодо проходження прокурорами атестації, чого позивачем зроблено не було.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, вони є такими, що не підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги викладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)- відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 12.03.2021 року.

Суддя Бутенко А.В.

.