Рішення № 95491054, 24.02.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року справа № 580/2313/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання – Мельникової О.М.,

представника позивача – Дмитрика С.В. (за ордером),

представника відповідачів – Буджерак М.Р. (за довіреністю),

розглянувши за правилами загального позовного провадження в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

30.06.2020 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) (далі – позивач) із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул.Різницька, 13/15) (далі – відповідач 1), прокуратури Черкаської області (18002, м.Черкаси, вул. Шевченка, 286), в якій з урахуванням уточнення позовних вимог просить:

- визнати протиправними дії першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо проведення ОСОБА_1 першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, які не забезпечують, об`єктивність, достовірність та конфіденційність оцінювання результатів іспиту;

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 224 від 10.04.2020 про неуспішне проходження заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №106к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року. Підстава рішення кадрової комісії № 1;

- поновити ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області з 30.04.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 і до винесення рішення у справі;

- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць допустити до негайного виконання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прокурора Черкаської області та рішення кадрової комісії протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства, є необґрунтованими та прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо. Позивач зазначив, що підставою для його звільнення із займаної посади стало положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, у зв`язку з тим, що накази про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Черкаської області із Офісу Генерального прокурора до прокуратури не надходили, то вказане свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”.

Крім того, позивач звертає увагу, що під час проведення анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, які комісією були залишені без уваги. Позивач стверджує, що комп`ютерна техніка та програмне забезпечення не було належним чином апробоване, сертифіковане та перевірене на підтвердження захисту інформації, що виразилось у неправильній оцінці результатів тестування.

Також позивач зазначає, що всупереч вимогам Конституції України та трудового законодавства його було звільнено у період тимчасової непрацездатності.

Ухвалою суду від 09.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито загальне провадження у справі та призначено підготовче засідання.

21.07.2020 прокуратура Черкаської області подала суду відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Вказує, що підставою спірного наказу про звільнення позивача є рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації.

04.08.2020 суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, в якому просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування зазначено, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №113-IX) передбачено реформування органів прокуратури. Так, відповідно до вимог вказаного закону усі прокурори, у т.ч. регіональних прокуратур, попереджені про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” у разі неуспішного проходження ними атестації.

Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу. Ці результати відображені у відповідній відомості, з якою позивач ознайомлений без зауважень, у зв`язку з цим, кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже, доводи позивача про некоректну роботу програмного забезпечення є необґрунтованими.

Крім того, чинним законодавством не передбачено вимог щодо ліцензії або підтвердження захисту інформації програмного забезпечення на етапі проходження атестації.

Тому спірне рішення кадрової комісії прийнято обґрунтовано та не підлягає скасуванню.

Щодо підстав звільнення позивача зазначено, що відповідно до п.19 розділу II Закону №113-ІХ наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому перебування позивача на лікарняному не є перешкодою для його звільнення відповідно до вказаної норми.

Доводи позивача щодо його звільнення відбулось з порушенням норм КЗпП України безпідставні, оскільки з дня набрання чинності Законом №113-ІХ особливості застосування до прокурорів положень статей 40, 42, 42-1, 49-2, 74, 121 КЗпП України встановлюються Законом України “Про прокуратуру”. Тому саме цей закон, а не КЗпП України регулює правовідносини між позивачем і прокуратурою.

Ухвалою від 04.08.2020 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів.

09.09.2020 позивач подав до суду відповідь на відзив, відповідача 1, в якому зазначив про системні недоліки в роботі програмного забезпечення або втручання у його роботу сторонніх осіб.

Ухвалою від 22.09.2020 суд допустив заміну первинного відповідача – прокуратури Черкаської області на правонаступника Черкаську обласну прокуратуру (далі – відповідач 2).

29.09.2020 представник Черкаської обласної прокуратури подав суду відзив на позов. В якому просить у його задоволенні відмовити. Зазначив, що 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур, у т.ч. Черкаської обласної прокуратури. Також вказав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право підлягає відновленню шляхом поновлення на посаді, з якої його звільнено.

Ухвалою від 30.11.2020 суд зупинив провадження у справі до часу набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України за результатом розгляду подання 50 народних депутатів України від 18.03.2020 №3/116(20) щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (зі змінами).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2020 скасовано вищевказану ухвалу. Ухвалою від 01.02.2021 суд поновив провадження у справі та продовжив її розгляд.

Заслухавши доводи учасників справи, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив таке.

15.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до даних відомості про результати тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 63 бали.

На засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджено список осіб, які не пройшли тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та подали заяви про оскарження результатів (протокол від 10.04.2020 №8). До вказаного списку за №45 включено позивача.

10.04.2020 Кадровою комісією №1 прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким не допущено позивача до проходження наступних етапів атестації.

Наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 №106к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.04.2020.

Не погоджуючись з вказаними наказом та рішенням, позивач звернувся в суд з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

На підставі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України).

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч.3 вказаної статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Щодо позовних вимог про протиправність дій кадрової комісії з проведення атестації та скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає таке.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що “атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема “Про державну податкову службу в Україні” (стаття 15), “Про прокуратуру” (стаття 46), “Про статус суддів” (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі – Порядок №221).

Відповідно до п. 3 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п. п. 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України “Про прокуратуру”, розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідно до п.1 Розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її склад.

Зважаючи на мету роботи та призначення кадрових комісій з атестації, сформованих відповідно до Порядку №233, суд дійшов висновку, що проведення атестації є дискреційним повноваженням.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що дії першої кадрової комісії щодо організації проведення позивачу першого етапу атестації – складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідають вимогам закону. Тому відповідна позовна вимога задоволенню не підлягає.

Згідно з п.16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Згідно з пунктом 9 Розділу I Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Отже, через закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до новоствореного органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як встановлено вище, позивачем дотримано вищевказані вимоги та подано заяву у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів.

10.04.2020 Кадрова комісія №1 прийняла рішення №224, в якому зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно до п.2 Розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Разом з тим, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не враховує різні напрями прокурорської діяльності.

Суд звертає увагу, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України від 19.01.2017 №15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України».

Відповідно до п.8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом.

Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації.

Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та створює такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації механізмів для звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі “Рисовський проти України” Суд зазначив, що принцип “належного урядування”, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд приходить до висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п.12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, дійшов до висновку про те, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №224 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” підлягає задоволенню.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Зокрема, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналізуючи оскаржуваний наказ суд зазначає, що в якості підстави прийняття він містить посилання на «рішення кадрової комісії №1» без зазначення його номеру та дати прийняття.

Водночас, з такого формулювання неможливо встановити, яке саме рішення було взято до уваги і чи стосується воно саме позивача, що в свою чергу свідчить про безпідставність спірного наказу.

Окрім цього, як зазначено вище, відповідача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд зауважує, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Починаючи з 26.03.2014 та до моменту звільнення позивача (30.04.2020) відносно Черкаської обласної прокуратури вчинялись реєстраційні дії виключно в частині зміни керівника та складу підписантів, що не є реорганізацією юридичної особи.

У вересні 2020 року щодо вказаної юридичної особи проведені наступні реєстраційні дії:

11.09.2020 13:59:24, 1000261070016001775, Зміна найменування юридичної особи (повного та/або скороченого);

14.09.2020 10:30:24, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб – платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо;

15.09.2020 09:11:05, 1000261070017001775, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна складу засновників (учасників) або зміна відомостей про засновників (учасників) юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб – платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.

Натомість зміна найменування не є реорганізацією юридичної особи та відносин правонаступництва не утворює.

Суд звертає увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Також, положення про ліквідацію чи реорганізацію органів прокуратури України, скорочення кількості прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

Таким чином, суд зазначає, що станом на час звільнення з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.

Крім того, суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів “доброго врядування” і “належної адміністрації” (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як наслідок, враховуючи викладені висновки в сукупності спірний наказ про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно зі ст.64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі “Волков проти України”, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно зі ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд зазначає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області з 30.04.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Так, ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 “Про судове рішення в адміністративній справі” задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України, та як страхувальник відповідно до Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування”, зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до довідки №18-480вих-20 від 17.07.2020, виданої Прокуратурою Черкаської області, заробітна плата позивача у лютому 2020 року складала 17024,18 грн, у березні 2020 року – 37617,68 грн.

Загальний розмір заробітної плати позивача за лютий – березень 2020 року складає 54641,86 грн.

Розмір середньоденної заробітної плати – 1951,50 грн.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 01.05.2020 до 24.02.2021 становить 206 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період в розмірі 402009,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача з Черкаської обласної прокуратури з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 40005,76 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Згідно з ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних причин.

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, які належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №224 про неуспішне проходження заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 29.04.2020 №106к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Поновити ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області з 30.04.2020.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 до 24.02.2021 в сумі 402009,00 грн. (чотириста дві тисячі дев`ять гривень 00 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць в сумі 40005,76 грн. (сорок тисяч п`ять гривень 76 коп.).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Учасники справи:

1) позивач – ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач 1 – Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051);

3) відповідач 2 – Черкаська обласна прокуратура (18002, м. Черкаси, б-р Шевченка, буд. 286, код ЄДРПОУ 02911119).

Повне судове рішення виготовлено 26.02.2021.

Суддя О.А. Рідзель