Рішення № 95490810, 11.03.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2187/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Морської Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича (далі - відповідач 1), виконавчого комітету Херсонської міської ради (далі - відповідач - 2) ,третя особа - Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, у якому, з урахуванням виправлення, просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови №336-К від 13.07.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 17.07.2020 року;

- стягнути на користь ОСОБА_1 з виконавчого комітету Херсонської міської ради суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.07.2020 по дату поновлення на посаді.

Ухвалою від 17.08.2020 р. у справі відкрите спрощене позовне провадження, судове засідання призначене на 18.09.2020 р.

Ухвалою від 18.09.2020 р. клопотання представника позивача задоволено та відкладено розгляд справи на іншу дату.

Ухвалою від 18.09.2020 р. зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №540/1578/20.

Ухвалою від 11.02.2021 р. провадження у справі поновлено.

Ухвалою від 11.02.2021 р. залучено до участі у справі в якості співвідповідача Херсонського міського голову Колихаєва Ігоря Вікторовича (далі - відповідач - 3).

Протокольною ухвалою від 22.02.2021 р. за клопотанням представника позивача оголошено перерву в судовому засіданні до 05.03.2021 р.

Ухвалою від 23.02.2021р. за клопотанням позивача залучено до участі у справі як співвідповідача Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (далі - відповідач - 4).

У судове засідання 05.03.2021р. учасники справи не прибули.

Представник позивача, представник відповідача Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, представник Виконавчого комітету Херсонської міської ради надіслали суду клопотання про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 3 січня 2017 року обіймав посаду заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради. Розпорядженням Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану, а розпорядженням Херсонського міського голови №336-К від 13.07.2020 р. позивача звільнено з посади. ОСОБА_1 вважає спірні розпорядження незаконними з огляду на наступне. У розпорядженні про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не вказано, як того вимагає трудове законодавство, які саме встановлені посадовою інструкцією обов`язки не було дотримано позивачем і в чому полягає зміст та кваліфікація відповідачем дисциплінарного проступку, не взяті до уваги пояснення позивача. Із розпорядження про звільнення неможливо виокремити зміст проступку і відповідно встановити не виконання яких саме посадових обов`язків згідно посадової інструкції позивача було кваліфіковано Відповідачем, як дисциплінарний проступок та в чому полягає його суть та зміст вини. Стверджує, що метою прийняття розпорядження від 13 липня 2020 року було не об`єктивне дослідження всіх обставин, аналіз пояснень, встановлення вини, причинно-наслідкового зв`язку, ступеня тяжкості, наявності чи відсутність негативних наслідків, а власне звільнення позивача будь яким шляхом. Позивач є членом та головою профспілкового комітету департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, однак згода виборного профспілкового органу при винесенні оскаржуваного розпорядження не отримувалась. Отже, відповідачем не були дотримані гарантії для працівників, які обрані до профспілкових органів і закріплені ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів. Також ні профспілковий комітет департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради ні Херсонська обласна організація профспілки працівників житлово- комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення не надали згоди на звільнення позивача. Наведені профспілкові органи провели детальний аналіз подання міського голови про звільнення позивача, врахували пояснення позивача від 09.06.2020 надані по кожному інкримінованому відповідачем факту окремо із зазначенням конкретних дат усунення недоліків та вказівкою на зони відповідальності районних рад в місті Херсоні та суб`єктів господарювання на яких покладено контроль за благоустроєм у їх зонах відповідальності та прийшли до висновку, що роботодавець не навів конкретних фактів порушення трудової дисципліни і невиконання посадових обов`язків ОСОБА_1 .

Із вказаних підстав вважає спірні розпорядження протиправними та просить суд задовольнити позов повністю.

Відповідач 2 Виконавчий комітет Херсонської міської ради надіслав суду відзив, у якому заперечив проти позову, мотивуючи тим, що відповідно до розпорядження міського голови від 08.07.2020 №322-к, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за особисту неявку без поважних причин та незабезпечення присутності на засіданні комісії 18.06.2020 посадових осіб Департаменту, котрі викликалися для надання пояснень, що є навмисним перешкоджанням роботі комісії з провадження службового розслідування. З пояснень, наданих заступником директора Департаменту, начальником управління комунального господарства Департаменту Чушаком В. (від 01.07.2020 № 01-38-1024/25) слідує, що 17.06.2020 Департаментом отримано телефонограму про необхідність посадовим особам Департаменту з`явитися на засідання комісії із проведення службового розслідування. Позивачем особисто прийнято рішення не реєструвати вказану телефонограму (в порушення правил діловодства) та не інформувати посадових осіб Департаменту про необхідність з`явитися на засідання комісії з проведення службового розслідування стосовно прийнятих директором Департаменту Войтенком О. управлінських рішень при використанні бюджетних коштів на послуги з механізованого покосу зелених зон. Неявка позивача на засідання комісії 18.06.2020 з проведення службового розслідування та умисне свідоме неповідомлення посадових осіб Департаменту про дату та час проведення засідання свідчить про навмисне перешкоджання позивачем роботі Комісії та порушення обов`язку посадової особи органу місцевого самоврядування щодо недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави, передбаченим статтею 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Щодо правомірності спірного розпорядження про звільнення позивача, стверджує, що він звільнений за систематичне невиконання посадових обов`язків (наявність двох доган). Зазначив, що 24.06.2020р. первинною профспілковою організацією Херсонського міського управління житлово- комунального господарства професійної спілки працівників житлово- комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України винесено протокол № 3, згідно з яким відмовлено в наданні згоди на звільнення позивача. Зазначеною профспілковою організацією дотримано вимогу щодо розгляду Подання у п`ятнадцятиденний термін, повідомлення роботодавця про прийняте рішення у триденний термін, однак підстави ненадання згоди, зазначені як «обґрунтування» не можна вважати належними та допустимими. Положеннями частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Також 09.07.2020 отриманий лист Президії комітету Херсонської обласної організації профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення щодо розгляду подання міського голови від 11.06.2020, яке отримано нею 16.06.2020. Президією пропущено термін розгляду Подання міського голови. Окрім того, лист Президії по суті не є рішенням ні про відмову, ні про згоду на розірвання трудового договору, оскільки за підсумками голосування члени Президії не визначилися щодо прийнятого ними рішення. Також зазначав, що позивач працював і отримував заробітну плату у Департаменті житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, яке є окремою юридичною особою, відтак вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має стосуватись саме відповідача 4.

Враховуючи наведене просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідач 3 Херсонський міський голова Колихаєв І.В. надіслав суду пояснення, у яких просив суд відмовити у задоволенні позову та стверджував, що приступив до виконання обов`язків міського голови 27.11.2020р. та не приймав жодних розпоряджень щодо позивача.

Відповідач 4 Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради надіслав суду відзив, у якому просив відмовити у задоволенні позову, стверджуючи, що Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради не є роботодавцем позивача. Предмет позову стосується відповідача Херсонського міського голови ОСОБА_2 , який прийняв акти індивідуальної дії щодо застосування заходів дисциплінарного впливу до позивача, від імені безпосереднього роботодавця Херсонської міської ради. Відповідно всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень КАС України, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської міської ради. Разом з цим виконавчий комітет Херсонської міської ради очолюється Херсонським міським головою. Міський голова є посадовою особою вказаного органу. Виконком Херсонської міської ради підконтрольний та підзвітний Херсонській міській раді, фінансується за рахунок її бюджету, а отже і вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу стосується також виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 розпорядженням міського голови Херсонської міської ради ОСОБА_2 № 1080-к від 29.12.2016 “переведений з посади начальника відділу комунального господарства та благоустрою міста управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на посаду заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради як такого, що пройшов за конкурсом, з 03 січня 2017 року, з посадовим окладом 1969 грн., залишивши надбавку за виконання особливо важливої роботи, в розмірі 50 відсотків посадового окладу, з урахуванням надбавок за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років, з 03 січня по 30 квітня 2017 року включно.” ОСОБА_1 присвоєний 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Розпорядженням Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану, а розпорядженням Херсонського міського голови №336-К від 13.07.2020 р. позивача звільнено з посади.

Вважаючи дані розпорядження незаконними, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку правомірності розпорядження Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ", суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 КАС України визначено, що публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункт 17);

індивідуальний акт – це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19).

Частини 1, 2, 3 статті 6 КАС України визначають, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Закон України “Про службу в органах місцевого самоврядування” від 07.06.2001 № 2493-ІІІ (далі – Закон № 2493) регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

Стаття 1 Закону № 2493 визначає, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Статтею 2 даного Закону № 2493 визначено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (ст. 4 Закону № 2493).

Державна політика щодо служби в органах місцевого самоврядування здійснюється за такими напрямами, зокрема: правовий та соціальний захист посадових осіб місцевого самоврядування (п.4 ч. 1 ст. 6 Закону № 2493).

Згідно ч. 2 та 3 статті 7 Закону № 2493 посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Із спірного розпорядженні № 322-к від 08.07.2020р. слідує, що позивачу оголошено догану «…За особисту неявку без поважних причин та незабезпечення присутності на засіданні комісії 18.06.2020 посадових осіб Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, котрі викликалися для надання пояснень, що є навмисним перешкоджанням роботі комісії з проведення службового розслідування, створеної розпорядженням міського голови від 02.06.2020 № 134р, недотримання пунктів 1.2,1.3 розділу 1 «Загальні положення», пунктів 2.4, 2.28 розділу 2 «Завдання та обов`язки» та пункту 4.1 розділу 4 «Відповідальність» посадової інструкції заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, затвердженої міським головою 14.12.2016, недодержання пункту 3.2.2 частини 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників апарату та виконавчих органів Херсонської міської ради, затверджених зборами трудового колективу від і 21.11.2006 (протокол №1), враховуючи службову записку голови комісії з проведення службового розслідування, начальника відділу з питань запобігання, виявлення корупції та внутрішнього аудиту міської ради Бови В.В. від 30.06.2020 до № 3-134, письмове пояснення ОСОБА_1 від 01.07.2020, юридичний висновок начальника юридичного відділу міської ради ОСОБА_3 від 03.07.2020 № 03- 10-461, керуючись статтею 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», пунктом 1 частини першої статті 147, частиною першою статті 147-1 КЗпП України, пунктом 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»…».

Судом встановлено, що розпорядженням Херсонського міського голови від 02.06.2020 №134р «Про проведення службового розслідування», на підставі окремого доручення міського голови від 27.05.2020 №4-31, створена комісія з проведення службового розслідування стосовно прийнятих директором Департаменту Войтенком О. управлінських рішень при використанні бюджетних коштів на послуги з механізованого покосу зелених зон (далі – Комісія).

12.06.2020 Комісією вирішено запросити на наступне засідання 17.06.2020р. посадових осіб департаменту ЖКГ міської ради: заступника директора, начальника управління комунального господарства Департаменту Чушака В., начальника відділу комунального господарства та обслуговування міста Департаменту Жуган Л., начальника відділу енергетики, водопостачання та водовідведення Департаменту Єременка Ю., начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності Департаменту Чухраєву О. (протокол т. 1 а.с. 166).

Секретарем комісії із службового розслідування, головним спеціалістом відділу з питань запобігання, виявлення корупції та внутрішнього аудиту ОСОБА_4 , у присутності завідувача сектора із запобігання, виявлення корупції Нестеренка В., за телефонним номером 49 11 37 (відділ з питань роботи зі зверненнями громадян, діловодства та контролю Департаменту) повідомила, що на засідання комісії із службового розслідування, яке відбудеться 18.06.2020, о 13-00, у малому залі засідань міської ради запрошені посадові особи Департаменту, а саме: заступник директора, начальник управління комунального господарства Департаменту Чушак В., начальник відділу комунального господарства та обслуговування міста Департаменту Жуган Л., начальник відділу енергетики, водопостачання та водовідведення Департаменту Єременко Ю., начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності Департаменту Чухраєва О. Телефонограму прийняла начальник відділу з питань роботи із зверненнями громадян, діловодства та контролю Департаменту Дребот Н.

Зазначені обставини підтверджуються актом про направлення телефонограми від 17.06.2020 (т. 1 а.с. 168).

З протоколу засідання комісії із проведення службового розслідування від 18.06.2020 слідує, що посадові особи Департаменту не з`явилися на засідання комісії (т. 1 а.с. 167).

Зазначені обставини повідомлені службовою запискою міському голові ОСОБА_5 .

Судом досліджені пояснення, надані позивачем міському голові ОСОБА_6 з приводу ситуації, що склалась.

Так з пояснень, наданих заступником директора Департаменту, начальником управління комунального господарства Департаменту Чушаком В. від 01.07.2020 № 01-38-1024/25) слідує «…Щодо доводів про неявку вищевказаних посадових осіб на засідання комісії формую, що Департаментом житлово-комунального господарства міської ради отримано телефонограму від 17.06.2020, відповідно тексту якої - посадових осіб Департаменту житлово-комунального господарства міської ради, запрошували на засідання комісії з метою надання відповідей на питання. При цьому особа яка відправила телефонограму не представилась, не повідомила повних реквізитів розпорядження міського голови на підставі якого проводиться службове розслідування, не зазначила на підставі якого рішення комісії запрошуються вказані особи, крім того також не був наданий перелік питань які необхідні комісії для складання відповідного акту. … отримана телефонограма від 17.06.2020 року не відповідала вищезазначеним нормам інструкції з діловодства - відповідно мною прийнято рішення її не реєструвати та не інформувати посадових осіб департаменту, крім того враховуючи, що вказана телефонограма не містила даних щодо її відправника,була відсутня будь-яка можливість щодо інформування про це її відправника…».

Відповідно до розпорядження міського голови від 08.07.2020 №322-к, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за особисту неявку без поважних причин та незабезпечення присутності на засіданні комісії 18.06.2020 посадових осіб Департаменту, котрі викликалися для надання пояснень, що є навмисним перешкоджанням роботі комісії з провадження службового розслідування.

Надаючи оцінку правомірності застосування дисциплінарного стягнення до позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Закону № 2493 основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави

Згідно з пунктом 1.2 посадової інструкції заступника директора Департаменту, начальника управління комунального господарства Департаменту затвердженої міським головою 14.12.2016р. – посади, що обіймав позивач, він підпорядковується міському голові, тому, враховуючи також положення статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зобов`язаний виконувати розпорядження міського голови.

Суд відмічає, що позивач був обізнаний із фактом проведення службового розслідування стосовно прийнятих директором Департаменту ОСОБА_7 управлінських рішень при використанні бюджетних коштів на послуги з механізованого покосу зелених зон, призначеного розпорядженням Херсонського міського голови від 02.06.2020 №134р «Про проведення службового розслідування», оскільки як він стверджує у пояснювальній записці на ім`я міського голови від 01.07.2020 № 01-38-1024/25, надавав відповідні документи та відповіді на листи, що стосуються предмета службового розслідування, відтак позивач як посадова особа мав відреагувати на запрошення комісії у будь-який спосіб.

Разом із тим позивач одноособово прийняв рішення не прибувати на засідання комісії та не інформувати про виклик на засідання комісії інших осіб – працівників Департаменту.

У таких діях позивача, на думку суду, наявне порушення трудової дисципліни щодо невиконання розпорядження міського голови, якому позивач прямо підпорядковується.

Разом із тим, суд відмічає, що відповідач 1 під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності грубо порушив процедуру накладення дисциплінарного стягнення та норми КЗпПУ, що є підставою для скасування спірного розпорядження.

Так відповідно до протоколу № 1 від 13.11.2019р. зборів членів первинної профспілкової організації Херсонського міського управління житлово-комунального господарства професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України, ОСОБА_1 обрали головою первинної профспілкової організації Херсонського міського управління житлово-комунального господарства професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України на громадських засадах на 5 років.

На час прийняття спірного розпорядження позивач обіймав зазначену посаду.

Відповідно до ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” від 15.09.1999 № 1045-ХІV (далі-Закон №1045) працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Відповідно до ч. 2 ст. 252 КЗпПУ зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

В даному випадку, суд вважає, що відповідачем порушено вимоги КЗпП України та Закону №1045, оскільки ОСОБА_1 є членом профспілкового комітету та в разі застосування відносно працівника дисциплінарного стягнення, голова міської ради мав отримати згоду виборного профспілкового органу при винесенні оскаржуваного розпорядження № 322-К від 08.07.2020. Відповідачами по справі не надано до суду належних та допустимих доказів щодо наявності відповідної згоди виборного профспілкового органу під час винесення розпорядження № 322-К, більш того не надано навіть доказів звернення до профспілкової організації щодо надання згоди профспілкової організації на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин позовна вимога щодо скасування розпорядження Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови №336-К від 13.07.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ", суд зазначає наступне.

Відповідно до спірного наказу позивача звільнено за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов`язків, згідно з пунктом 3 частини першої ст. 40 КЗпПУ.

Відповідно до пункту 3 частини першої ст. 40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: … 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Тобто дана правова норма передбачає дві обов`язкові умови для розірвання трудового договору, які мають існувати одночасно:

перша - систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку;

друга – застосовування до працівника раніше заходів дисциплінарного чи громадського стягнення.

У спірному наказі зазначено: «… систематичність невиконання ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків за посадовою інструкцією, а також не забезпечення оперативного виконання доручень керівництва підтверджується застосуванням до нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани, відповідно до розпорядження міського голови від 28.02.2020р. № 137-к».

Судом встановлено, що розпорядження голови Херсонської міської ради ОСОБА_2 № 137-К від 28 лютого 2020 року “Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ” визнане протиправним та скасоване рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 р. у справі № 540/1578/20, яке набрало законної сили на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.02.2021р.

Також суд у даній справі прийшов до висновку про скасування розпорядження Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ".

Оскільки відсутні обов`язкові умови для розірвання трудового договору, передбачені пунктом 3 частини першої ст. 40 КЗпПУ, підстави для звільнення ОСОБА_8 з посади заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради також відсутні.

Враховуючи наведене, суд скасовує розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка В. №336-К від 13.07.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 "

Право громадянина на працю та гарантії захисту від незаконного звільнення, а також створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею, рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності, та забезпечення гарантій захисту працівника від незаконного звільнення закріплено статтею 43 Конституції України.

В абзаці 10 пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України наголошував, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відтак суд поновлює позивача на посаді заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 18 липня 2020р., дня наступного за днем звільнення, оскільки день звільнення є останнім робочим днем

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідності до пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно із довідкою Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради про заробітну плату ОСОБА_8 позивачу нарахована заробітна плата у травні 2020р. 14421,00 грн. за 19 відпрацьованих робочих днів та у червні 2020р. – 14922,98 грн. за 20 відпрацьованих робочих днів. Усього за два останні повністю відпрацьовані травень та червень 2020р. нараховано 29343,98 грн.. за 39 відпрацьованих робочих днів.

Середньоденна заробітна плата складає 752,41.

Час вимушеного прогулу складає 164 дні:

2020 рік: липень - 10, серпень - 20, вересень - 22, жовтень - 21, листопад - 21, грудень – 22;

2021 рік: січень - 19, лютий - 20, березень – 9.

Відтак стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 123395,24 грн. (164 дні х 752,41 середньоденна заробітна плата) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Суд вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути стягнений із органа, який нараховує та виплачує позивачу заробітну плату, тобто Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Доводи Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради про необхідність стягнення середнього заробітку із виконавчого комітету Херсонської міської ради, бо звільняв позивача саме міський голова, суд до уваги не приймає, оскільки факт незаконного звільнення та завдання такими діями шкоди державному органу може бути підставою для звернення такого органу у подальшому до відповідної службової особи із регресним позовом.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 18.07.2020 року та в частині стягнення з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 15048,20 грн. (752,41 х 20) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови №322-К від 08.07.2020 року "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ".

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови №336-К від 13.07.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 18.07.2020 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ЄДРПОУ 37465590, адреса: 73003, м Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 45) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу 123395,24 грн. (сто двадцять три тисячі триста дев`яносто п`ять) грн. 24 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Херсонської міської ради (ЄДРПОУ 04059958, адреса: 73003, м. Херсон, просп. Ушакова, 37) сплачений судовий збір у сумі 840,0 грн. (вісімсот сорок) грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника директора департаменту, начальника управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 18.07.2020 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ЄДРПОУ 37465590, адреса: 73003, м Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 45) заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 15048,20 грн. (п`ятнадцять тисяч сорок вісім) грн. 20 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Г.М. Морська

кат. 106030000