Рішення № 95453123, 09.03.2021, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/6700/20

Провадження №2-а/522/73/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

при секретарі судового засідання –Лисенко А.О.,

розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До суду 24 квітня 2020 року надійшов позов ОСОБА_1 , пред`явлений до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича про поновлення строків та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Згідно обґрунтування позову, у квітні 2020 року позивачка дізналася, що на рахунок її пенсійної банківської карти накладено арешт постановою державного виконавця, у зв`язку з чим 13 квітня того ж року звернулась із заявою до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області про надання можливості ознайомитись із виконавчим провадженням та до Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради із заявою про надання можливості ознайомитися з матеріалами адміністративної справи та вручення належним чином завіреної копії постанови про накладення на неї адміністративного стягнення за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Після ознайомлення, 21.03.2020 року, з матеріалами виконавчого провадження реєстраційний номер: 59372189, позивачці стало відомо, що на банківську карту, на яку нараховується її пенсія, накладено арешт на підставі постанови Старшого державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Виговського Ю.Д. у зв`язку з відкриттям виконавчого провадження по стягненню коштів на підставі постанови Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради № 142/19 від 05.03.2019 про стягнення штрафу. Із копії постанови Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської, яка пред`явлена до виконання, вбачається, що 05.03.2019 Заступник начальника управління – начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного Архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслан Костянтинович, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно – будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 19.02.2019; протокол про адміністративне правопорушення від 19.02.2019 відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.02.2019 за № 084/19 встановив, що посадовою особою Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу ДАБК від 02.01.2019 за зверненням ОСОБА_2 від 04.02.2019 (вх. № 01-10/52-ЗГ від 04.02.2019) та направлення для проведення позапланового заходу № 00208 від 04.02.2019 здійснювалися не одноразові виїзди з метою проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 . Перевіркою встановлено , що квартира АДРЕСА_2 загальною площею 23, 6 кв. м належала ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у рівних частках на підставі свідоцтва про право власності на житло за № НОМЕР_1 від 11.09.1996, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради, станом на час перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи із реконструкції вищевказаної квартири, шляхом приєднання додаткових приміщень, чим збільшила загальну площу квартири з 236 кв.м до 53, 7 кв.м.. Надалі в ході проведення перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_4 за підписом експерта ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат АЕ № 001560) виготовлено технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна станом на 16.01.2019, в якому не зафіксовано штампом «самочинне будівництво» факт реконструкції квартири. Також встановлено, що ФОП ОСОБА_4 за підписом експерта ОСОБА_4 ( кваліфікаційний сертифікат АЕ № 001560) видано довідку від 16.01.2019, відповідно до якої при проведенні технічної інвентаризації виявлено помилку при перерахунку площ в технічному паспорті, виготовленому в КП «ОМБТІ та РОН» 1996 року та загальна площа квартири становить 53, 7 кв.м, що згідно з п. 3.2 Інструкції про проведення технічної інвентаризації нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 0.07.2001 за № 582/5773 не належить до самочинного будівництва. На підставі цих документів 23.-1.2019 за ОСОБА_1 та ОСОБА_3 КП «Будинок Юстиції» зареєстровано право власності на кв. АДРЕСА_2 . Відповідачем встановлено, що дана інформація не відповідає дійсності, тому нібито є підстави вважати, що в вищевказаний технічний паспорт були внесені недостовірні дані та відомості під час його виготовлення та були допущені порушення Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна тому на думку Відповідача ОСОБА_1 здійснила самовільну реконструкцію квартири. Також під час розгляду матеріалів адміністративної справи відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 було попереджено про проведення позапланової перевірки: листом Управління за № 01-10/52-ЗГ від 05.02.2019 шляхом поштового відправлення через ПАТ «Укрпошта» за № 656503250198 від 05.02.2019 та листом Управління за №01-10/52_ЗГ від 18.02.2019 шляхом поштового відправлення через ПАТ «Укропошта» за № 656503266558 від 18.02.2019, однак на момент виїзду на місце ОСОБА_1 не забезпечила безперешкодний доступ посадових осіб органу державного архітектурно – будівельного контролю на вказаний об`єкт та не надала запитувану документацію для проведення всебічної повноцінної та об`єктивної позапланової перевірки. Про що було складено відповідний акт від 19.02.2019. За цим фактом, на підставі вищевказаних документів та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді адміністративної справи: головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурного будівельного контролю Одеської міської ради Лисого Сергія Олександровича, Заступник начальника управління – начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного Архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслан Костянтинович визнав її, ОСОБА_1 , винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП- недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю та склав відповідну постанову №142/19 від 05 березня 2019 року, згідно якої накладено штраф у ромі зір 6800 грн..

Між тим, із вказаною постановою позивачка не згодна, вважає її протиправною та такою, що підлягає скасуванню оскільки висновки акту позапланової перевірки та складених на підставі нього протоколів не ґрунтуються на фактичних обставинах та з наступних підстав.

Посилалась на те, що з тексту постанови про притягнення до адміністративної відповідальності вбачається, що позапланова перевірка проводилась на підставі наказу ДАБК від 02.01.2019 за зверненням ОСОБА_2 від 04.02.2019 (вх. № 01-10/52-ЗГ від 04.02.2019). Тобто наказ про проведення перевірки був виданий раніше ніж звернувся громадянин із відповідною заявою. При цьому, вона не отримувала жодного повідомлення про проведення позапланової перевірки. В оскаржуваній постанові зазначено, нібито їй 18.02.2019 року направлялись поштою повідомлення про проведення перевірки 19.02.2019 року (тобто наступного дня). Проте, не зрозуміло яким чином вона могла отримати ці повідомлення, а тому вважає, що не була обізнана належним чином про існування повідомлень, приписів та, відповідно, необхідності їх виконання знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із їх невиконанням. Також позивачці не зрозуміло, яким чином та на підставі чого, відповідач при розгляді матеріалів адміністративної справи дійшов висновку щодо проведення нею реконструкції квартири та внесення недостовірних даних та відомостей при виготовлені технічного паспорту ФОПТ опаловою ОСОБА_5 ..

Посилалась на те, що не повідомивши її належним чином про проведення перевірки, про дату, час та місце розгляду адміністративних матеріалів відносно неї, Відповідачі фактично позбавили її, позивача, можливості надати документи та пояснення стосовного того, що ані нею, ані іншим співвласником квартири не здійснювалося реконструкції квартири під час розгляду адміністративної справи. Також не надіславши їй прийняту за результатами розгляду справи постанову, вважає, що її позбавили можливості своєчасно оскаржити постанову у встановленому законом порядку. При цьому, належним чином завірену копію постанови Управлінням державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради їй так надано і не було і на звернення від 13.04.2020 року.

Вважає, що в протоколі про порушення у сфері містобудівного законодавства не вказано будь-яких доказів, які б об`єктивно свідчили про наявність описаного в протоколі порушення; посадовими особами Відповідача не було забезпечено вимог закону щодо об`єктивності, обґрунтованості та повноти перевірки. Висновки, вкладені в акті перевірки, є необ`єктивними та не підтверджуються доказами, передбаченими статтею 251 КУпАП.

За викладеного просила скасувати постанову заступника начальника управління – начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Р.К. №142/19 від 05.03.2019 про визнання її, ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188- 42 КУпАП , а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.

Додатково заявила до суду клопотання про поновлення строків на звернення до суду з відповідним позовом. Посилалась на те, що оскільки не була присутня при прийнятті оскаржуваної постанови, копія останньої їй не надсилалась та були отримана нею лише 13.04.2020 року (при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження), то вважає, що строк звернення до суду пропущений нею з поважних причин та має бути поновлений.

Ухвалою суду від 28.04.2020 року провадження у справі було відкрито.

Ухвалою суду від 08.05.2020 року за клопотанням позивача були витребувані докази, а саме з Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради належним чином завірені копії матеріалів адміністративної справи №142/19 та копія постанови від 05.03.2019 року.

Розгляд справи відкладено на 02.07.2020 року.

Витребувані судом докази були надані 29.05.2020 року (а.с.49-97).

Також представником відповідача 03.06.2020 року було подано до суду відзив на позов (а.с.98-157), згідно якого заперечували проти вимог та просили відмовити. Посилались на те, що чинним законодавством не передбачено їх обов`язок сповіщати про проведення позапланової перевірки, при цьому все ж таким ними було направлено відповідні листи від 18.02.2019 року та від 19.02.2019 року. При цьому при здійсненні перевірки ними було встановлено факт проведення ОСОБА_1 будівельних робіт із реконструкції квартири шляхом приєднання додаткових приміщень, чим збільшено загальну площу квартири із 23,6 кв.м. до 53,7 кв.м.. При цьому в технічному паспорті, виготовленому ФОП ОСОБА_4 , відповідної відмітки про самочинне будівництво не було здійснено. Вказували, що у ході проведення позапланової перевірки позивачем не було допущено посадову особу Управління за вищевказаною адресою для проведення перевірки та відмовлено в надані проектної та дозвільної документації на проведення будівельних робіт, що є порушення положень п.1 ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 Порядку №553, у зв`язку з чим ними було складено відповідний акт про недопущення від 19.02.2019 року, протокол про адміністративне правопорушення від 19.02.2019 року, видано відповідний припис та у подальшому складено відповідну постанову. Посилались на те, що ними було вжито всіх заходів щодо сповіщення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, проте позивачка не з`явилась. Вважають, що оскаржувана постанова була прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи. За викладеного , просили відмовити у позові.

Розгляд справи 02.07.2020 року через неявку сторін був відкладений.

21.10.2020 року суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду з підстав повторної неявки позивача/ її представника. Розгляд справи був відкладений на 25.11.2020 року.

Розгляд справи 25.11.2020 року був відкладений у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

Розгляд справи 26.01.2021 року був відкладений через неявку сторін.

У судовому засіданні 09.03.2021 року були присутні: позивачка разом із представником ОСОБА_6 , які позовні вимоги підтримали та просили задовольнити за обставин, викладених у позові; також з`явилась представник відповідача – Картавцева А.М., яка позовні вимоги не визнала та просила відмовити за обставин, викладених у відзиві.

Сул протокольно за клопотанням сторони позивача виключив із кола учасників процесу - заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича у зв`язку з його звільненням та за згодою усіх учасників справи.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Згідно обґрунтування позову, що не спростованою стороною відповідача належними та допустимими доказами, у квітні 2020 року позивачка дізналася, що на рахунок її пенсійної банківської карти накладено арешт постановою державного виконавця.

Після ознайомлення, 21.04.2020 року, з матеріалами виконавчого провадження ВП №59372189, позивачці стало відомо, що на банківську карту, на яку нараховується її пенсія, накладено арешт на підставі постанови Старшого державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Виговського Ю.Д. у зв`язку з відкриттям виконавчого провадження по стягненню коштів на підставі постанови Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради № 142/19 від 05.03.2019 про стягнення штрафу.

Згідно постанови Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської №142/19 від 05.03.2019 року, яка була надана до суду на виконання ухвали від 08.05.2020 року, вбачається, що 05.03.2019 року Заступник начальника управління – начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного Архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслан Костянтинович, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно – будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 19.02.2019; протокол про адміністративне правопорушення від 19.02.2019 відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.02.2019 за № 084/19 встановив, що посадовою особою Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу ДАБК від 02.01.2019 за зверненням ОСОБА_2 від 04.02.2019 (вх. № 01-10/52-ЗГ від 04.02.2019) та направлення для проведення позапланового заходу № 00208 від 04.02.2019 здійснювалися неодноразові виїзди з метою проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно постанови Управління державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської №142/19 від 05.03.2019 року, перевіркою встановлено, що квартира АДРЕСА_2 загальною площею 23, 6 кв.м належала ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у рівних частках на підставі свідоцтва про право власності на житло за № НОМЕР_1 від 11.09.1996, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради, станом на час перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи із реконструкції вищевказаної квартири, шляхом приєднання додаткових приміщень, чим збільшила загальну площу квартири з 236 кв.м до 53, 7 кв.м.. Надалі в ході проведення перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_4 за підписом експерта ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат АЕ № 001560) виготовлено технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна станом на 16.01.2019, в якому не зафіксовано штампом «самочинне будівництво» факт реконструкції квартири.

Також зазначено у постанові, що під час перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_4 за підписом експерта ОСОБА_4 ( кваліфікаційний сертифікат АЕ № 001560) видано довідку від 16.01.2019, відповідно до якої при проведенні технічної інвентаризації виявлено помилку при перерахунку площ в технічному паспорті, виготовленому в КП «ОМБТІ та РОН» 1996 року та загальна площа квартири становить 53, 7 кв.м, що згідно з п. 3.2 Інструкції про проведення технічної інвентаризації нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 0.07.2001 за № 582/5773 не належить до самочинного будівництва. На підставі цих документів 23.-1.2019 за ОСОБА_1 та ОСОБА_3 КП «Будинок Юстиції» зареєстровано право власності на кв. АДРЕСА_2 .

Згідно постанови, представник Управління дійшов висновку, що ОСОБА_1 здійснила самовільну реконструкцію квартири. Також зазначене було підтверджено і в судовому засіданні представником відповідача.

Також під час розгляду матеріалів адміністративної справи відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 було попереджено про проведення позапланової перевірки: листом Управління за № 01-10/52-ЗГ від 05.02.2019 шляхом поштового відправлення через ПАТ «Укрпошта» за № 656503250198 від 05.02.2019 та листом Управління за №01-10/52_ЗГ від 18.02.2019 шляхом поштового відправлення через ПАТ «Укропошта» за № 656503266558 від 18.02.2019, однак на момент виїзду на місце ОСОБА_1 не забезпечила безперешкодний доступ посадових осіб органу державного архітектурно – будівельного контролю на вказаний об`єкт та не надала запитувану документацію для проведення всебічної повноцінної та об`єктивної позапланової перевірки, у зв`язку з чим постановою №142/19 від 05.03.2019 року заступника начальника управління – начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного Архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП - недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю та притягнуто її до відповідності у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн..

Сам зміст даної постанови позивачу став відомий лише 21.04.2020 року, що не спростовано стороною відповідача.

Згідно витребуваних судом матеріалів адміністративної справи №142/19, вищевказана позапланова перевірки була здійснена згідно направлення від 04.02.2019 року №000208, прийнятого на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та звернення ОСОБА_2 від 04.02.2019 року.

Строк дії направлення був визначений з 06.02 по 19.02.2019 року.

Між тим, надані суду матеріали адміністративної справи, не містять доказів належного сповіщення ОСОБА_1 про дату перевірки, зокрема 19.02.2019 року.

Окрім того, приписом Управління від 19.02.2019 року було визначено забезпечити ОСОБА_1 безперешкодний доступ посадових осіб Управління до проведення перевірки на об`єкті до 05.03.2019 року.

При цьому, факт виконання даного припису позивачем не був належно досліджений представником Управління при винесенні 05.03.2019 року постанови №142/19 по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ..

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

При цьому, відповідно до ст.7 Закону України «Про осовні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п`яти робочих днів з дня складення акта надається суб`єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи від отримання розпорядчого документа щодо усунення порушень вимог законодавства він направляється рекомендованим листом або у випадках, передбачених законом, - за допомогою електронного кабінету або іншої інформаційної системи, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевірявся, а на копії розпорядчого документа, який залишається в органі державного нагляду (контролю), проставляються відповідний вихідний номер і дата направлення.

Тобто, для визначення складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», необхідно встановити факт не допуску уповноваженої особи на об`єкт перевірки.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( ч. 5 ст. 242 КАС ).

Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Так Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказав, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, де судами попередніх інстанцій було встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб`єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку.

Реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України від 14.10.1994 №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон №208/94-ВР), є обов`язковим при розгляді даної справи.

Вищеназваною нормою Закону №208/94-ВР встановлено відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (а після внесення змін Законом України від 17.01.2017 №1817-VIII посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю), на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Згідно оскаржуємої постанови позивача притягли до адміністративної відповідальності за правопорушення передбаченого ст.. 188-42 КУпАП.

Відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю передбачена й статтею 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Верховний Суд у постанові від 12.02.2019 у справі №813/578/17 зазначав, що відповідальність, визначена Законом №208/94-ВР, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Об`єктивна сторона ч.2 ст.188 42 КУпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, визначальним при кваліфікації дій за вказаною статею є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу.

Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що посадовими особами Управлінням ДАБК взагалі проводилась вказана перевірка за вказаною адресою об`єкта позивача. У матеріалах справи відсутні докази того, що позивач була обізнаною про необхідність забезпечення доступу відповідачу, а також щодо присутності під час проведення вказаної перевірки та її відмови. Позивачка стверджує що перевірка 19.02.2019р. не проводилась, їй ніхто не пропонував надати доступ до об`єкту і саме тому вона і не відмовлялась від допуску працівника відповідача на об`єкт.

Як встановлено у судовому засіданні та не спростовано відповідачем, будь-якої поштової кореспонденції від Управління про необхідність забезпечення доступу до об`єкту будівництва позивачем не отримано.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до вимог ст. 9 Конституції України та Закону України "Про ратифікацію Конвенції" від 17.07.1997 року, Конвенція про захист прав людини та основних свобод та протокол до неї, є частиною національного законодавства України. Вимогами ст. 6 ЄКПЛ та ст. 2 - 4 Протоколу № 7 до Конвенції, які застосовуються і при розгляді справ про адміністративне правопорушення, закріплено право особи на справедливий суд, що включає в себе право на доступ до матеріалів справи, право на захист та юридичну допомогу, право на надання доказів, проведення експертизи та залучення свідків, право бути повідомленим про час та місце слухання справи та присутнім при розгляді його справи судом. Та основне те, що особа має право бути негайно і детально проінформована зрозумілою для нього мовою компетентним органом державної влади про характер та причини обвинувачення, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту та захищати себе особисто чи використовувати захисника.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином суд приходить до висновку, що відсутні належні, допустимі та достовірні докази того, що 19.02.2019 року ОСОБА_1 , якій було достовірно відомо про необхідність допуску посадових осіб Управління для перевірки об`єкту нерухомості, і що навмисно здійснила не допуск зазначених посадових осіб, тобто в її діях є склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Крім того у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про час і місце розгляду адміністративної справи відносно неї, і про винесення відповідного припису від 19.02.2019р. про її зобов`язання здійснити допуск посадових осіб до 05.03.2019 року. При цьому суд вбачає, що акт та протокол про недопуск датовані 19.02.2019р. зазначені обставини не були враховані при розгляді адміністративної справи. Також не було враховано що вона належним чином не була сповіщена про час розгляду справи, а таким чином суд погоджується з представником позивача що таким чином вона була позбавлена можливості навести свої доводи та докази щодо наявності складу правопорушення та врахування обставин, які б могли бути врахована як пом`якшувальні обставини.

Крім того у матеріалах справи відсутні відомості що у період з моменту винесення припису від 19.02.2019 року і до 05.03.2019 року ( терміну визначеному у припису як обов`язок допустити посадових осіб ), будь-яка посадова особа Управління намагалась потрапити до даного об`єкту нерухомості.

Вищевказані обставини, які встановлені судом, свідчать про те, що у судовому засіданні представником відповідача не було доведено про наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення пов`язаного із не допуском посадових осіб до об`єкта будівництва 19.02.2019 року та невиконання умов припису 19.02.2019 року а тому приходить до висновку що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до ч.1ст.123КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Позивач звернувся до суду з клопотанням про поновлення пропущеного ним строку звернення до суду. Згідно пояснень позивача, викладених у позові та заяві про поновлення строків звернення до суду, про існування оскаржуваної постанови позивач дізналась лише 21.04.2020 року. До цього будь-яких документів вона не отримувала (зазначене не спростовано відповідачем), а тому вона навіть не могла знати про притягнення її до відповідної адміністративної відповідальності за постановою від 05.03.2019 року.

Отже, за викладеного, суд вважає, що поважність причин пропуску звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом є поважними, тому суд вважає за можливе поновити позивачу пропущений строку звернення до суду з відповідним позовом. За викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення заяви представника відповідача про залишення позову без розгляду.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 19, 55 Конституції України, ст. 9, 23, 33, ст. 188-42, 245, 247, 256, 268, 276-278, 280, 287, 293, 295 КУпАП, ст.ст. 3, 5-14, 19-20, 72-77, 122-123, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на звернення до суду з дійсним позовом.

Позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення – задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича №142/19 від 05 березня 2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800 грн..

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, за постановою №142/19 від 05 березня 2019 – закрити.

Рішення може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів в строк після отримання рішення суду.

Суддя: Л.В. Домусчі