Рішення № 95435777, 23.02.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року Справа № 480/7348/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Воловика С.В.,

за участі секретаря судового засідання - Дараган Ю.П.,

представника позивача - Бикової Р.Ю.,

представника відповідача - Третьякова О.М.,

представника третьої особи - Дімової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу №480/7348/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач, Служба автомобільних доріг) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - консорціум "МіксТрансБуд" (далі - третя особа, МіксТрансБуд), про:

- визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-10-23-000395-с від 13.10.2020,

У С Т А Н О В И В:

І. Позиція позивача

За результатами моніторингу закупівлі UA-2019-10-23-000395, Держаудитслужбою 13.10.2020 складений висновок про порушення пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим, Службу автомобільних доріг зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначає, що закупівля UA-2019-10-23-000395 проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а переможцем визнаний учасник, який подав найбільш економічно вигідну пропозицію. Висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими, оскільки:

по-перше, «щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип «Г», є назвою матеріалу а не назвою торгівельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника, що свідчить про відсутність обов`язку застосовувати у тендерній документації вираз «або еквівалент»;

по-друге, наданими учасником ТОВ «ШБУ-77 документами (довідка № Т-141 від 31.01.2020, листи-відгуки від 03.02.2020 №№ 126/08-07, 127/08-07, 128/08-07, 129/08-07) підтверджувалась наявність визначеного тендерною документацією досвіду виконання аналогічного договору;

по-третє, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідній для забезпечення виконання робіт (додаток № 3 до тендерної документації), яка визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію. Враховуючи те, що вимоги надання документів, які підтверджують наявність у учасників працівників з кваліфікацією електрика, у тендерній документації не передбачено, підстави вважати надані учасниками закупівлі довідки такими, що не відповідають тендерній документації, відсутні;

по-четверте, надані консорціумом МіксТрансБуд та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківські гарантії містять усі обов`язкові реквізити, в тому числі, визначають безвідкличні та безумовні зобов`язання банків-гарантів сплатити суму гарантії у випадку настання однієї з передбачених подій, у зв`язку з чим, підтверджують дотримання цими учасниками вимог пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Оскільки внесені до тендерної документації зміни не стосувались обсягу, порядку та умов забезпечення, висновки щодо недотримання вказаними учасниками вимог тендерної документації є безпідставними;

по-п`яте, на момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, членами тендерного комітету проведено перевірку електронного цифрового підпису (ЕЦП) учасника ТОВ «Техно-Буд-Центр» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу. За результатами такої перевірки встановлено, що тендерну пропозицію згаданого учасника підписано уповноваженою особою - директором Тесельським Петром Івановичем . З яких причин під час проведення моніторингу не можливо було ідентифікувати ЕЦП ТОВ «Техно-Буд-Центр», невідомо. Втім, позивач зауважив, що в будь-якому випадку, технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитись у вину учасника або замовника закупівлі та свідчити про порушення.

Крім того, позивач звернув увагу на те, що згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В той же час, у пункті 3 оскаржуваного висновку, міститься зобов`язання позивача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також посилання на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». При цьому, вказані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов`язувати замовників припиняти зобов`язання за укладеними договорами.

Тобто, на думку позивача, оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов`язано припинити зобов`язання за договором.

З вищезазначених підстав, Служба автомобільних доріг вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

ІІ. Заперечення відповідача

Не погоджуючись з позовними вимогами, Держаудитслужба у відзиві (т. 1 а.с. 121-130) зазначила, що під час проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2019-10-23-000395, були встановлені порушення пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, додаток 5 до тендерної документації містив посилання на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), а саме: в ньому зазначено, що учасник під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, повинен здійснювати «влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші оброблена цементом М20 товщиною шару 15 см.; додатковий обсяг оптимально щебенево-піщаної суміші оброблена цементом М20 на призму природного укосу; влаштування нижнього шару покриття товщиною 10 см. Із гарячої асфальтобетонної суміш крупнозернистий тип А щільний (підґрунтовка бітумною емульсією 1,083 кг/м2); влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші дрібнозернистий тип А асфальтоукладальником (підґрунтовка бітумною емульсією 1,083 кг/м2, площа ущільнення - 4 590,0 м2); влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші крупнозернистий тип А щільний асфальтоукладальником (підґрунтовка бітумною емульсією 1,083 кг/м2, площа ущільнення - 720 м2); влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см. Із гарячої асфальтобетонної суміші тип ЩМА-20 (підґрунтовка бітумною емульсією модифікованою 0,417 кг/м2); влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші оброблена цементом М20 товщиною шару 15 см., та інше».

Тобто, додаток 5 «Технічне завдання» до тендерної документації містить перелік робіт, якими фактично є предмет закупівлі, з посиланням на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), проте, не містить вираз «або еквівалент», як того вимагає пункт 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Так, підпунктом 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації встановлено, що під аналогічним договором необхідно розуміти обсяг виконаних учасником за 2 (два) роки (протягом 2015-2019 років) робіт за договором (-ами) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування з обсягами виконання робіт за позиціями, зазначеними п. 6.3.2. ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття», аналогічними об`єкту/або більшими за даною закупівлею (предметом закупівлі).

Втім, надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка № Т-141 від 31.01.2020, містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період « 2017 рік - по теперішній час», « 2018 рік - по теперішній час», « 2019 рік - по теперішній час», тобто, виконання по яким тривало у 2020 році, що не відповідає вказаним вимогам тендерної документації.

Також, на виконання підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, учасники для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідній для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно з додатком 3 до тендерної документації.

При цьому, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в додатку 5 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із влаштування освітлення на пішоходах. В той же час, надані у складі тендерних пропозицій консорціума «МіксТрансБуд» довідка № 21/20 від 22.11.2019, ТОВ «Автомагістраль-Південь» довідка № 0131/2-С1 від 31.01.2020, ТОВ «Ростдорстрой» № 2431-Т від 22.11.2019, ТОВ «ШБУ-77» № 1959 від 18.11.2019 та ТОВ «Техно-Буд-Центр» № 9431 від 22.11.2019, не містять інформацію про наявність в учасників електриків. Тобто, вказаними учасниками не забезпечено наявність працівників відповідної кваліфікації, що не відповідає вимогам тендерної документації та є підставою для відхилення тендерних пропозицій цих учасників.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації, Службою автомобільних доріг визначено вид забезпечення тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії.

З метою виконання цієї вимоги, учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано банківські гарантії № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) й № 016-001-45742-2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) відповідно, в яких зазначені вимоги тендерної документації № 23.10 від 23.10.2019 (із змінами № 09.01 від 09.01.2020).

Однак, моніторингом встановлено, що рішення тендерного комітету замовника щодо редакції зазначеної у банківських гарантіях тендерної документації скасовано та змінено рішенням № 24.01 від 24.01.2020. За таких умов, надані консорціумом «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківські гарантії не враховують вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, відповідно до якої учасники повинні подати свої пропозиції, що є підставою для відхилення пропозицій згаданих учасників.

Стосовно недотримання ТОВ «Техно-Буд-Центр» вимог про накладення електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію, Держаудитслужба повідомила, що Служба автомобільних доріг у позовній заяві погоджується з висновком в частині не виконання учасником умов визначених тендерною документацією, пояснюючи це порушення технічною несправністю та/чи особливістю роботи електронного сервісу.

На переконання відповідача, в цій частині висновок про результати моніторингу є правомірним, оскільки позивач не надав доказів того, що він чи учасник намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз`ясненням) до представників електронного сервісу.

Крім того, Держаудитслужба зауважила на тому, що має право визначати зобов`язання про здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення договору, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

На думку відповідача, з огляду на те, що за змістом частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами вказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання договору про закупівлю.

За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 30.10.2020, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/7348/20, підготовче засідання призначено на 24.11.2020 о 10 год. 00 хв., встановлені строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 18.11.2020, в задоволенні клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено, у зв`язку з відсутністю технічної можливості.

Ухвалою суду від 24.11.2020. занесеною до протоколу, на підставі клопотання третьої особи, підготовче засідання відкладено на 17.12.2020 о 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 25.11.2020 задоволено клопотання відповідача, Харківському окружному адміністративному суду доручено забезпечити проведення підготовчого засідання в режимі відеоконференції 17.12.2020 о 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 17.12.2020, занесеною до протоколу, підготовче провадження по справі № 480/7348/20 закрито, справа призначена до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні 14.01.2021 об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 14.01.2020, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 09 год. 00 хв. 28.01.2021, позивача зобов`язано надати додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 28.01.2021, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 12 год. 00 хв. 11.02.2021, позивача повторно зобов`язано надати додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 11.02.2021, занесеною до протоколу, для підготовки до судових дебатів, в судовому засіданні оголошено перерву до 11 год. 30 хв. 23.02.2021.

В судовому засіданні 23.02.2021 представник Служби автомобільних доріг позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник консорціума «МіксТрансБуд» в судовому засіданні позовні вимоги також підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник Держаудитслужби в судовому засіданні проти позову заперечував та просив суд в його задоволенні відмовити.

IV. Обставини справи

На підставі пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з отриманням звернення народного депутата Юрчишина Ярослава Романовича , Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2019-10-23-000395-с.

За наслідками моніторингу, 13.10.2020 відповідачем складений висновок (т. 1 а.с. 193-197), згідно з яким, установлені порушення пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г), проте, не містить вираз «або еквівалент», що не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації установлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» не відповідають вимогам тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Так, надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» довідка № Т-141 від 31.01.2020 містить інформацію щодо досвіду виконання кожного з аналогічних договорів за період « 2017 рік - по теперішній час», « 2018 рік - по теперішній час», « 2019 рік - по теперішній час», тобто, виконання по яким тривало у 2020 році, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.3. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та додатку 3 до тендерної документації.

Надані у складі тендерних пропозицій консорціума «МіксТрансБуд» довідка № 21/20 від 22.11.2019, ТОВ «Автомагістраль-Південь» довідка № 0131/2-С1 від 31.01.2020, ТОВ «Ростдорстрой» довідка № 2431-Т від 22.11.2019, ТОВ «ШБУ-77» довідка № 1959 від 18.11.2019 та ТОВ «Техно-Буд-Центр» довідка № 9431 від 22.11.2019, не містять інформацію про наявність в учасників електриків, хоча технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в додатку 5 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із влаштування освітлення на пішоходах. Тобто, вказані учасники не підтвердили наявність працівників відповідної кваліфікації, що є порушенням підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

Надані консорціум «МіксТрансБуд» банківська гарантія № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківська гарантія № 016-001-45742-2019 (із змінами № 1 від 16.01.2020) містять вимоги тендерної документації № 23.10 від 23.10.2019 (із змінами № 09.01 від 09.01.2020) в той час, коли рішенням замовника № 24.01 від 24.01.2020 зазначені редакції тендерної документації змінено. За таких умов, банківські гарантії згаданих учасників не враховують вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, що свідчить про недотримання пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

Крім того, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Техно-Буд-Центр» не відповідає пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, оскільки на цю тендерну пропозицію накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати.

З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) або аргументовані заперечення до висновку про причини неможливості усунення виявлених порушень.

V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 14 частини 1 статті 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Приписами частини 10 статті 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

На виконання частин 1, 3 статті 22 вказаного Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу та повинна містити, окрім іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент" (пункт 3 частини 2 статті 22).

Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Частиною 1 статті 24 згаданого Закону передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина 2 статті 30).

Стаття 36 Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків (частина 4 статті 36).

За змістом статті 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що метою проведення процедури публічної закупівлі є пошук найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також, забезпечить досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, процедури публічної закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а самі учасники зобов`язані чітко дотримуватись документації, яка регламентує проведення процедури закупівлі, та підтверджувати свою відповідність кваліфікаційним вимогам.

VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку та наявність підстав для зобов`язання Служби автомобільних доріг припинити укладений за результатами закупівлі договір, Держаудитслужба стверджує про невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, пункту 3 частини 2 статті 22, а також про невідповідність тендерних пропозицій учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «ШБУ-77» вимогам тендерної документації.

Втім, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами відповідача, з огляду на таке.

У цій справі судом встановлено, що 23.10.2019, через електронну систему Prozorro, Службою автомобільних доріг було опубліковано оголошення про закупівлю послуг «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2019-10-23-000395-с (т. 1 а.с. 14). Тобто, предметом закупівлі є послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг визначаються у ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до підпунктів 8.1.1., 8.1.2. пункту 8 яких, конструкція дорожнього одягу та матеріал покриття повинні призначатися виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, грунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України, встановлюються галузевими будівельними нормами, а саме: ГБН В.2.3-37641918-557:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону визначається у ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Цей стандарт, відповідно до пункту 1.1, поширюється і на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг.

Також, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, ІІ, ІІІ, ІV, V) та типу робіт.

Отже, зазначення у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону (щебенево-піщана суміш оброблена цементом М20, суміш крупнозерниста тип А, суміш тип ЩМА-20, асфальтобетон тип Г) викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту. Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі.

За таких обставин, беручи до уваги те, що тендерна документація позивача не містить конкретних виробників щебенево-піщаної суміші обробленої цементом М20, суміші крупнозернистої типу А, суміші типу ЩМА-20, асфальтобетону типу Г або їх конкретної торгівельної марки чи фірми, суд робить висновок про відсутність порушень пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Як убачається зі змісту підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати, окрім іншого, позитивний (-і) відгук (-и) замовника послуг/робіт (балансоутримувача об`єкту будівництва або ремонту) за аналогічним (-ми) договором (-ами).

При цьому, визначено, що під аналогічним договором необхідно розуміти укладений (-і) учасником протягом 2015-2019 років договір (-ри) з капітального ремонту, реконструкції, будівництва або поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення з сумарним обсягом виконання за будь-які 2 роки (в межах 2015-2019 років) основних видів робіт (по кожному виду окремо) не менше 100% від необхідних обсягів процедури закупівлі, а саме: влаштування основ дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклинг» та/або оптимальна піщано-щебенева суміш оброблена цементом - 166 352, 0 м2; влаштування нижнього та/або вирівнюючого шару покриття з асфальтобетонної суміш - 168 964, 0 м2; влаштування верхнього шару покриття з щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші - 160 776, 0 м2.

На виконання вказаних вимог тендерної документації, учасником ТОВ «ШБУ-77» були надані: довідка № Т-141 від 31.01.2020 (т. 1 а.с. 65-67) та листи-відгуки замовників (т. 1 а.с. 68-71). Змістом вказаних документів підтверджено, що згаданим учасником протягом 2018-2019 років були виконані роботи в таких обсягах: за позицією 6.3.2 ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» суцільний ремонт дорожніх покриттів окремих ділянок доріг, у тому числі з фрезеруванням і профілюванням та влаштуванням шарів зносу покриття - влаштування основи дорожнього одягу з оптимальної щебенево-піщаної суміші обробленої цементом 560 386 м2; за позицією 6.3.2. ГБН Г.1-218-182:2011 розділу «Дорожній одяг та покриття» влаштування тонкошарових покриттів - влаштування верхнього шару покриття із гарячої асфальтобетонної суміші тип ЩМА 353 080 м2.

З огляду на наведене, суд робить висновок про дотримання учасником ТОВ «ШБУ-77» вимог підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та його відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Доводи Держаудитслужби щодо невідповідності згаданого учасника кваліфікаційному критерію у зв`язку з тим, що договори по яким виконувались роботи (надавались послуги) в повному обсязі не виконані і їх виконання триває «по теперішній час», суд не приймає до уваги, оскільки за змістом тендерної документації, підтвердженням наявності відповідного досвіду є виконання відповідного виду робіт протягом визначеного періоду (2015-2019 роки) у встановлених обсягах, а не виконання договорів.

Відповідно до підпункту 5.1.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідній для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно з додатком 3 до тендерної документації. За змістом додатка 3, довідка має містити посаду працівника, його ПІБ, вид освіти, загальний стаж роботи у дорожньому будівництві та досвід роботи на цій посаді.

На виконання вказаної вимоги, учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» надана довідка № 9431 від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 97-99), у якій наведений перелік з 44 працівників різної кваліфікації та, одночасно, зазначено, що працівники, необхідні для надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі, але відсутні у цьому переліку, будуть задіяні разом з машинами та механізмами, якими надаються послуги згідно з договором № САІ 1-0306/19-пс від 03.06.2019, укладеним з ТзОВ «Спецавтоінвест».

Згідно з довідкою № 0131/2-С1 від 31.01.2020 (т. 2 а.с. 100-103), учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» має 79 працівників різної кваліфікації.

Учасник ТОВ «ШБУ-77», відповідно до довідки № 1959 від 18.11.2019 (т. 2 а.с. 104-108) має 98 працівників різної кваліфікації.

У довідці № 2431-Т від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 109-112), учасник ТОВ «Ростдорстрой» зазначило про наявність 56 працівників та повідомило, що взагалі має в штаті більше ніж 100 дорожніх робітників, необхідних та достатніх для надання послуг за предметом закупівлі. При цьому, керування транспортними засобами (машинами, механізмами) відбуватиметься машиністами/водіями організацій, які надають послуги згідно з наданими у складі тендерної пропозиції договорами.

Консорціумом «МіксТрансБуд» надана довідка № 21/20 від 22.11.2019 (т. 2 а.с. 113-114), у якій учасник повідомив, що діє на підставі Статуту, розділ 6 якого передбачає надання учасниками консорціуму один одному та консорціуму всього необхідного для досягнення мети діяльності, зокрема, але не виключно: безкоштовну зворотну фінансову допомогу, технічну допомогу, передавати для використання техніку, обладнання, матеріали, тощо. Також, у довідці наведений перелік 20 працівників учасника консорціуму ТОВ «Шляхбуд», які будуть залучені для виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі, та вказано про зобов`язання за потреби залучити додаткових працівників безпосередньо на об`єкті, які мають необхідні знання та досвід, в необхідній кількості для забезпечення виконання повного обсягу послуг.

Зі змісту вказаних довідок судом встановлено, що жоден учасник не зазначив про наявність працівників з кваліфікацією електрика, хоча технічним завданням до предмету закупівлі (додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт із влаштування освітлення на пішоходах. Така обставина, на переконання суду, може свідчити про недотримання підпункту 5.1.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації в частині документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Між тим, суд зазначає, що вирішуючи питання чи є ця обставина підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників, необхідно враховувати те, що виконання робіт із влаштування освітлення на пішоходах не є основними роботами за предметом закупівлі, а також те, що умовами проекту договору, який укладатиметься за результатами закупівлі, передбачено право підрядника залучати субпідрядників для виконання окремих робіт/надання послуг.

Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 1 698 890, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації, учасником консорціум «МіксТрансБуд» була надана банківська гарантія № 2678-19/Т1 від 22.11.2019 (т. 1 а.с. 72), у якій зазначено, що ця гарантія надається у зв`язку з поданням згаданим учасником тендерної пропозиції згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету № 23.10 від 23.10.2019 на закупівлю «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)». Гарантія надана на суму 1 698 890, 00 грн. строком дії до 01.04.2020 включно.

У зв`язку зі змінами, внесеними до тендерної документації згідно з рішенням тендерного комітету № 09.01 від 09.01.2020, зокрема, в частині кінцевого строку подання та розкриття тендерних пропозицій (т. 1 а.с. 45-47), консорціумом «МіксТрансБуд» були надані зміни № 1 від 16.01.2020 до вказаної банківської гарантії (т. 1 а.с. 73), згідно з якими, строк дії гарантії визначений до 24.05.2020 включно.

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь», також надавалась банківська гарантія № 016-001-45742-2019 від 22.11.2019 (т. 1 а.с. 74) на суму 1 698 890, 00 грн., строком дії до 01.05.2020 включно та зміни до неї від 16.01.2020, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020.

Суд зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, вказані банківські гарантії були чинними, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 1 698 890, 00 грн. та строк їх дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

Доводи Держаудитслужби про неврахування банківськими гарантіями зазначених учасників вимог тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 24.01. від 24.01.2019 (т. 1 а.с. 52-56) та, як наслідок, порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації, суд вважає необґрунтованими, у зв`язку з тим, що згадані зміни до тендерної документації стосувались кваліфікаційних критеріїв до учасників та не впливали на умови забезпечення вже поданих тендерних пропозицій, як то: сума забезпечення, строк дії, умови припинення, сплати гарантії та ін.

Стосовно накладання учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, суд зазначає, що пунктом 1.1. розділу 3 тендерної документації встановлений обов`язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження визначених файлів. Тобто, вказаний пункт встановлює вимогу подати тендерну пропозицію в електронному вигляді та накласти на неї ЕЦП або КЕП уповноваженої особи. Вимог щодо зчитування ЕЦП або КЕП, вказаний пункт не містить.

Беручи до уваги те, що на подану в електронному вигляді тендерну пропозицію ТОВ «Техно-Буд-Центр» був накладений ЕЦП уповноваженої особи, що не заперечується відповідачем, суд робить висновок про відсутність порушень пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації вказаним учасником.

Отже, дослідивши зміст висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-10-23-000395-с від 13.10.2020 судом встановлено, що висновки Держаудитслужби про порушення пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), а також невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації в частині підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, відповідності кваліфікаційним критеріям, недотриманні учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» пункту 2 розділу 3 тендерної документації в частині забезпечення тендерної пропозиції та недотриманні учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації в частині накладання ЕЦП або КЕП, є необґрунтованими.

При цьому, на переконання суду, вказана у оскаржуваному висновку невідповідність тендерних пропозицій консорціума «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «Техно-Буд-Центр» в частині забезпечення наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі, не мала жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Крім того, суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завданнь Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, за встановлених судом обставин, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати та ін.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до невиправданого затягування процесу ремонту/будівництва дороги державного значення, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність дотримання прав та інтересів громадян, а також безпеки дорожнього руху. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, виникне необхідність в проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витрати значний додатковий час.

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-10-23-000395, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 3, 6-10, 132, 241, 242, 243, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача консорціум "МіксТрансБуд" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-10-23-000395-с від 13.10.2020.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, в повному обсязі рішення суду буде складене протягом десяти днів.

Суддя С.В. Воловик