Рішення № 95434671, 04.03.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року справа №380/10091/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М., за участі секретаря судового засідання Михалюк М.Ю., представника позивача Сідака П.П., представника відповідача Хирі В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) про визнання протиправними дій/бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

06.11.2020 на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла поштою позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ; далі - ОСОБА_1 , позивач) до Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) (81300, Львівська область, місто Мостиська, вул. Я.Мудрого, 113; ідентифікаційний код 14321699; далі - Мостиський прикордонний загін, відповідач) про визнання протиправними дій/бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до ухвали №380/9993/20 від 10.11.2020 про роз`єднання позовних вимог у цій справі розглядаються позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльність Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої частиною четвертою статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за період з 2013 по 2017 роки та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за невикористані дні зазначеної відпустки за період з 2013 по 2017 роки з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 №889.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 повідомив, що наказом начальника 93 (Мостиського) прикордонного загону від 29.12.2017 року №257-ос «По особовому складу» звільнений з військової служби за станом здоров`я та з 29.12.2017 виключений зі списків особового складу військової частини та знятий з усіх видів забезпечення. Позивач зазначає, що остаточний розрахунок у зв`язку із його звільненням з військової служби здійснювала військова частина 1494 (Мостиський прикордонний загін). Позивач стверджує, що не був обізнаний з проведеними виплатами, відповідач не повідомляв його з цього приводу та остаточного розрахунку не видав. 28.09.2020 позивач звернувся до відповідача із запитом з приводу нарахування та здійснення виплат у зв`язку із звільненням його зі служби. З Відповіді відповідача, наданої листом №11/7653 від 15.10.2020 дізнався, що не проведено грошову компенсацію додаткової відпустки, на яку позивач мав право відповідно до Переліку №702 та яку не використав піч час проходження служби. Позивач стверджує, що на час видання наказу про виключення зі списків особового складу військової частини, відповідач протиправно не виплатив позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №702 від 01.08.2012 за 2013-2017 роки. Позивач також вважає, що до спірних правовідносин з виплати компенсації за невикористану під час проходження військової служби вказану вище додаткову відпустку можуть бути застосовані за аналогією права висновки щодо застосування норм матеріального права викладені Верховним Судом у постанові від 16.05.2019 по справі №620/4218/18, залишеної без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019. Представник позивача позовні вимоги підтримав, просив такі задовольнити.

Відповідач позов не визнає, просить в задоволенні позовних вимог відмовити з мотивів їх безпідставності (а.с.38-41). Зазначає, що під час особливого періоду щорічні додаткові відпустки та деякі додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, їх використання за минулі роки після закінчення особливого періоду законодавством не передбачено. У зв`язку з цим додаткова відпустка, що не надавалася в особливий період не вважається такою, що не є використано. Крім того, зазначає, що відповідно до пункту 21 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", у разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статі, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів. Відповідача стверджує, що за час дії особливого періоду відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" право на відпустку передбачену частиною 4 статті 10-1 цього Закону у військовослужбовця не виникає, тому така відпустка компенсації не підлягає. Представник відповідача просив суд в задоволенні позову відмовити.

Сторони обмінялися заявами по суті справи (відповідь на відзив, а.с.55-58, заперечення на відповідь, а.с.62-63), кожен наполягає на аргументованості власної позиції та хибності аргументів опонента.

На запитання суду представники сторін підтвердили, що спору щодо викладених ними фактичних обставин (періодів несення ОСОБА_1 в 2013-2017 роках військової служби на посадах,що передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702) немає, такі визнаються. Спір стосується питань права, а саме - чи є правові підстави компенсувати при звільненні з військової служби невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої частиною четвертою статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 особі, що продовж кількох років не могла фактично отримати таку відпустку через запровадження в державі особливого періоду.

Суд з`ясував зміст позовних вимог та заперечень на позов, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні правовідносини:

ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, в період 2012-2017 років займав посади начальника відділення інспекторів прикордонної служби (02.10.2012-12.12.2013), інспектора прикордонної служби 1 категорії (12.12.2013-13.10.2017), інспектора прикордонної служби 2 категорії (13.10.2017-29.12.2017).

Відповідно до наказу начальника 93 прикордонного загону №257-ос від 29.12.2017 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, остаточною датою закінчення проходження військової служби є 29.12.2017 (а.с. 12).

ОСОБА_1 звернувся до відповідача із запитом від 28.09.2020 про надання інформації щодо надання заявнику в період проходження ним військової служби щорічної додаткової відпустки на підставі частини четвертої статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» з огляду на його перебування на посадах, передбачених затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 «Переліком військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку», а також щодо нарахування та виплати йому компенсації за невикористані дні цієї відпустки при звільненні з військової служби.

У відповідь військова частина 1494 повідомила заявника листом від 15.10.2020 №11/7653, що під час дії особливого періоду щорічні додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, а ненадані в особливий період відпустки не вважаються невикористаними, виплата грошової компенсації в такій ситуації не передбачена, тому заявнику не нараховувалася.

При оцінці фактичних обставин справи суд керується такими міркуваннями:

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини четвертої статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 № 702 затверджено переліки військових посад, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, що дають право на щорічну додаткову відпустку: Збройних Сил, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту - згідно з додатками 2 - 5.

Додаток 4 «Переліком військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку»» містить перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку. Пунктами 1 та 4 цього Переліку передбачено, що начальник відділення інспекторів прикордонної служби, інспектори прикордонної служби 1, 2, 3 категорії мають право на щорічну додаткову відпустку тривалістю 7 календарних днів. Таким чином, позивач, будучи військовослужбовцем Держприкордонслужби, займаючи в 2013-2017 роках посади, передбачені Додатком 4 до Постанови № 702, мав право на щорічну додаткову відпустку на підставі частини четвертої статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідно до п.8, 14, 17-19 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі, якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення. У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

У разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів.

Відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Посилання відповідача на п. 19 ст. 10 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", яка, на його думку, виключає можливість надання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 ст. 10-1 Закону, суд вважає необґрунтованими.

Так, норми України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" не обмежують та не припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.

Припинення надання відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі. Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у рішенні від 16.05.2019 у зразковій справі №620/4218/18 щодо прав учасників бойових дій на отримання грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, яке постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 залишено без змін.

Отже, на день прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.202 № 702 за період з 2013 по 2017 роки, що слід кваліфікувати як протиправну бездіяльність. Обраний ОСОБА_1 спосіб захисту своїх прав шляхом спонукання відповідача нарахувати та виплатити грошову компенсацію за цей період є ефективним та відповідає усталеній судовій практиці в цій категорії спорів, тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Водночас безпідставними є вимоги позивача про спонукання відповідача провести нарахування грошової компенсації з урахуванням в складі грошового забезпечення суми щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої постановою КМУ від 22.09.2010 №889. Спір щодо складових грошового забезпечення, що є базою для нарахування грошової компенсації за невикористану відпустку, станом на дату прийняття судом рішення відсутній та лише гіпотетично може виникнути у майбутньому, при виконанні цього рішення. Суд нагадує, що судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому. Тому суд дійшов висновку, що в задоволенні цих позовних вимог потрібно відмовити, оскільки такі є передчасними.

Керуючись ст.ст. 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 229, 241-246, 250, 251, 255, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Мостиського прикордонного загону (військова частина 1494) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої частиною четвертою статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за період 2013-2017 років.

Зобов`язати Мостиський прикордонний загін (військова частина 1494) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої частиною четвертою статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702, за період з 2013 по 2017 роки.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, що постановив рішення, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення виготовлене 09.03.2021.

Суддя Москаль Р.М.