Рішення № 95434093, 23.02.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2021 рокум. Ужгород№ 260/1891/19

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судових засідань - Полянич В.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

позивача - не з`явилася;

представника позивача - Дрюченко О.С.;

представника відповідача - Рапіта О.В.;

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Державної організації (установи, закладу) Військової частини 1493 Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної організації (установи, закладу) Військової частини 1493 Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В ході розгляду справи по суті, 03.02.2020 року до суду надійшла заява позивача про уточнення позовних вимог (а.с. 148-149).

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12 грудня 2019 року № 429-ОС "По особовому складу" ОСОБА_1 , звільнену зі служби наказом від 10.12.2019 року №426-ОС, було виключено із списків особового складу та усіх видів забезпечення. Позивач вважає вищезазначені накази незаконними та такими, що порушують її права, вказуючи на наступне. 08.11.2019 року співробітниками правоохоронних органів було проведено обшук приміщення митного посту «Малий Березний» в тому числі особистий обшук позивача. Так, при особистому обшуку позивача нічого не було виявлено. Одночасно з цим проведено освідування, однак при освідчені долонь та пальців рук ОСОБА_1 видимих слідів світіння світло-зеленого кольору виявлено не було. В подальшому, під час другого огляду, який відбувся у окремому приміщенні, були виявлені дві купюри номіналом по 200 гривень, що світилися при освітлені лампою ультрафіолетового випромінювання. Вказані купюри були виявлені та вилучені саме у приміщенні (службовому туалеті митників), а не у позивача. Позивач зазначає, що про походження вказаних купюр та про їх знаходження у приміщенні туалету їй нічого не відомо. Позивач наголошує, що матеріалами службового розслідування не підтверджено, як самого факту службової невідповідності позивача займаній посаді, так і факту зберігання грошових коштів у розмірі 400 гривень у період з 20:00 07.11.2019 по 09:00 08.11.2019 року.

В судовому засіданні представник позивача просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач надіслав до суду відзив на позов, згідно якого просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, вказавши на те, що 08.11.2019 року слідчою групою на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України було проведено невідкладні слідчі дії, а саме особистий огляд складу прикордонних нарядів, обшук приміщень ДПСУ на напрямку прибуття. За результатами проведення слідчих дій у інспектора прикордонного контролю 2 категорії - інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» (тип А) відділу прикордонної служби «Великий Березний» І категорії (тип Б) прапорщика - ОСОБА_2 при особистому огляді виявлено грошові кошти. За вказаним фактом, у відповідності до наказу начальника Чопського прикордонного загону від 08.11.2019 року №485 "Про призначення службового розслідування" було проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено наявність у діях позивача ознак правопорушення, що виразилося у зберіганні при собі грошових коштів у розмірі 400 грн. під час виконання наказу на охорону державного кордону у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (в`їзд) в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Малий Березний» віпс «Малий. Бережний», впс «Великий Березний» у період з 20.00 год. 07.11.2019 року по 09.00 год. 08.11.2019 року. Відповідач наголошував, що обрання виду дисциплінарного стягнення є виключними дискреційними повноваженнями начальника Чопського прикордонного загону. Таким чином, наказом начальника Чопського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» від 09.12.2019 №543 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

У судовому засіданні представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з мотивів викладених у відзиві на позов, вказавши на те, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було цілком правомірним, а накази начальника Чопського прикордонного загону №543 від 09 грудня 2019 р. "Про результати службового розслідування», від 10 грудня 2019 року № 426-ОС "По особовому складу" та від 12 грудня 2019 року № 429-ОС "По особовому складу" законними та таким, що не підлягають скасуванню.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач проходила службу в Державній прикордонній службі України з 2013 року.

19.09.2019 року позивача, згідно наказу в.о. начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №280-ОС було призначено на посаду інспектора прикордонного контролю 2 категорії - інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» (тип А) відділу прикордонної служби «Великий Березний» І категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону.

Так, у період з 20.00 год. 07.11.2019 року по 09.00 год. 08.11.2019 року, позивач виконувала службові обов`язки у прикордонному наряді «ОТЗ» - прибуття у пункт пропуску «Малий Березний» віпс «Малий Березний» впс «Великий Березний».

Як встановлено в ході розгляду справи по суті, 08.11.2019 року в міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Малий Березний» прибуло 5 співробітників ТУ ДБР у м. Львів, 12 співробітників ВБКОЗ СБУ в Закарпатській області для проведення слідчих дій шляхом проведення особистого огляду та обшуку приміщень та території пункту пропуску «Малий Березний», за ознаками злочину внесеного в ЄДР від 30.10.2019 року №42019070000000359, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Вказаними співробітниками правоохоронних органів було проведено обшук приміщення митного посту.

Так, під час першого огляду позивача представниками правоохоронних органів ніяких заборонених речей, предметів у неї не було виявлено та жодних слідів у позивача на руках і одязі виявлено не було, про що зафіксовано у Протоколі (а.с. 209) та підтверджується Висновком службового розслідування (а.с. 30).

В подальшому, під час другого огляду представниками правоохоронних органів в ході обшуку митного посту, в приміщенні, де щодо позивача проводили огляд при двох свідках та співробітниць СБУ жіночої статі у позивача було виявлено 400 грн. (їй невідомих) (а.с. 31).

Закон України "Про військовий обов`язок та військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до пп. "д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - через службову невідповідність.

Згідно ст. 11 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно наказу начальника Чопського прикордонного загону від 08.11.2019 року №485 «Про призначення службового розслідування» створено групу для проведення службового розслідування з метою з`ясування обставин щодо того, що за результатами проведення слідчих дій у позивача при особистому огляді виявлено грошові кошти (а.с.22-23).

Результати службового розслідування відображені у Висновку службового розслідування по факту проведення особистого огляду, обшуку приміщень та територій міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Малий Березний» (а.с. 24-49).

Як було встановлено в ході службового розслідування та відображено у Висновку службового розслідування, під час першого огляду позивача представниками правоохоронних органів ніяких заборонених речей, предметів у неї не було виявлено та жодних слідів у позивача на руках і одязі виявлено не було, про що зафіксовано у Протоколі (а.с. 30, 209).

В подальшому, під час другого огляду представниками правоохоронних органів в ході обшуку митного посту, в приміщенні, де щодо позивача проводили огляд при двох свідках та співробітниць СБУ жіночої статі у позивача було виявлено 400 грн. (їй невідомих) (а.с. 31).

Згідно Висновку службового розслідування зазначено наступне: факт зберігання грошових коштів у розмірі 400 грн., що перевищує встановлений розмір (170 гривень) прапорщиком ОСОБА_1 , під час виконання обов`язків з охорони державного кордону вважати таким, що підтвердився та за неякісне виконання статей 11, 12 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України; п.5 статті 23 «Правове становище особового складу Державної прикордонної служби України» розділу V «Правовий та соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України» Закону України «Про Державну прикордонну службу України»; п.12 глави 2 «Організація несення служби прикордонними нарядами» Розділу 2 «Служба прикордонних нарядів» Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261; п.1 Наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про встановлення суми коштів, які мають право мати військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю» від 06.07.2015 року №814; що виразилося у зберіганні при собі грошових коштів у розмірі 400 гривень під час виконання наказу на охорону державного кордону у період з 07.11.2019 по 08.11.2019 року, та як наслідок призвело до порушення прямої заборони керівних документів; інспектора прикордонного контролю 2 категорії - інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» відділу прикордонної служби «Великий Березний» прапорщика ОСОБА_1 - притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону та оголосити дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Начальником Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про підсумки проведення службового розслідування» №543 від 09.12.2019 року було прийнято наказ, згідно якого зазначено, що факт зберігання позивачем грошових коштів у розмірі 400 гривень, що перевищує встановлений розмір (170 гривень) - вважати таким, що підтвердився (а.с. 113-133).

Наказом начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.12.2019 року № 426-ОС "По особовому складу", звільнено ОСОБА_1 з військової служби за пп. "д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (через службову невідповідність) (а.с. 109).

Згідно наказу начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12 грудня 2019 року № 429-ОС "По особовому складу" прапорщика ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с. 110).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Як вбачається з посадової інструкції ОСОБА_1 , інспектор-кінолог відповідає за підготовку закріпленого за ним службового собаки, правильне його використання в охороні державного кордону та прикордонному контролі, утримання, годування та збереження (а.с. 66-68).

Під час виконання наказу на охорону державного кордону в прикордонному наряді «ОТЗ», позивач здійснювала огляд транспортних засобів згідно технологічної схеми, технологічних карток та інших керівних документів. За результатами служби предметів та матеріалів заборонених до переміщення через ДКУ - не виявлено.

Як зазначено у листі ТУ ДБР від 13.11.2019 року - 08.11.2019 року в межах кримінального провадження на підставі ч.3 ст.233 КПК України, проведено обшук службових приміщень митного посту «Малий Березний», в ході чого, серед іншого у ОСОБА_1 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 грн. (а.с. 54).

Як вбачається із письмових пояснень наданих позивачем в ході службового розслідування їй нічого не було відомо про грошові кошти у сумі 400 гривень виявлених у приміщенні митного посту (огляду) де проводився обшук (а.с. 57-60). Позивач у наданих поясненнях зазначала, що кошти були виявлені у приміщенні митного посту, де проводився обшук та звідки взялися кошти не може відповісти (а.с. 59). Позивач в наданих 12.11.2019 року письмових поясненнях наголошувала, що де були виявленні будь-які кошти вона не пам`ятає (а.с. 60).

Згідно матеріалів службового розслідування не підтверджено факт зберігання позивачем грошових коштів у розмірі 400 гривень у період з 20:00 год. 07.11.2019 року по 09:00 год. 08.11.2019 року.

Враховуючи зазначене, факт зберігання позивачем при собі грошових коштів у розмірі 400 гривень у період з 20:00 год. 07.11.2019 року по 09:00 год. 08.11.2019 року базується на припущеннях відповідача та не підтверджується жодними доказами.

Крім того, згідно Службової характеристики від 09.11.2019 року відповідач зазначав, що позивач займаній посаді відповідає (а.с. 70). Згідно Службової характеристики від 13.11.2019 року відповідач, також, дійшов висновку, що позивач займаній посаді відповідає (а.с. 71).

Вище вказане, спростовує висновки відповідача, щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

На даний час, щодо ОСОБА_1 відсутній будь-який вирок суду про притягнення її до кримінальної відповідальності за вказаною подією, а у відповідності до ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Презумпція невинуватості - це вимога закону, звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому.

У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Повідомлення особі про підозру, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта на стадії досудового розслідування, розгляд справи у підготовчому провадженні не вирішують наперед визнання його винуватим у вчиненні злочину. Лише один орган у державі наділений таким правом - це суд, який є відповідно до Конституції України (стаття 124) носієм судової влади, що здійснює правосуддя в умовах законності, незалежності, гласності та змагальності.

Вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість.

При цьому Європейський суд з прав людини зазначає, що презумпцію невинуватості буде порушено, якщо судове рішення або заява посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про її вину до того, як вона буде доведена відповідно до закону.

У зв`язку із вищенаведеним, лист ТУ ДБР від 13.11.2019 року разом з копією ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (а.с. 54), не встановлюють вини позивача та не можуть бути доказом отримання останньою неправомірної вигоди від заявника для себе за не створення штучних перешкод у переміщенні через державний кордон України пасажирів та товарів.

З огляду на вище викладене, відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами факту порушення позивачем керівних документів в тому числі п.1 Наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про встановлення суми коштів, які мають право мати військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю» від 06.07.2015 року №814.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За правилами пунктів 83-84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачає, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до п. 48. Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Матеріалами службового розслідування не доведено вини позивача, а при обранні найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби, керівництвом прикордонної служби не було враховано попередньої поведінки військовослужбовця, тривалості її військової служби, рівня професійних знань позивача, її значну кількість заохочень (10 подяк), що за строк військової служби до неї не застосовувалися дисциплінарні стягнення, має позитивну характеристику, згідно якої відповідає займані посаді.

Натомість, встановлені в ході службового розслідування факти жодним чином не свідчать про допущення позивачем невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку.

Висновок службового розслідування не містить відомостей про те, яким саме вимогам, що пред`являються до особи, яка перебуває на військовій службі, не відповідає позивач.

Так, матеріали службового розслідування не містять докази порушення, невиконання службових обов`язків позивачем, жодних негативних наслідків від дій позивача не настало, а відтак відповідачем необґрунтовано обрано відносно позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, суб`єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

Відповідачем не враховано, що у зв`язку із недостатньою кількістю військовослужбовців кінологічної групи, діючі кінологи працюють понаднормово, що підтверджується, зокрема, Аналізом службового навантаження із відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» за жовтень 2019 року (а.с. 74), не враховано, що згідно посадової інструкції позивач - інспектор-кінолог відповідає за підготовку закріпленої за нею службової собаки, правильне її використання в охороні державного кордону та прикордонному контролі, утримання, годування та збереження.

Натомість, факт належного виконання посадових обов`язків та відповідність займаній посаді, підтверджується, зокрема, неодноразовими виявлення прихованих тютюнових виробів під час перетину пункту пропуску «Малий Березний» позивачем із застосуванням службової собаки (а.с. 81-91).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, відповідач не довів правомірності прийнятих ним наказів «Про підсумки проведення службового розслідування» №543 від 09.12.2019 року щодо позивача, "По особовому складу" від 10 грудня 2019 року № 426-ОС, "По особовому складу" від 12 грудня 2019 року № 429-ОС.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене позивача слід поновити на раніше займаній посаді.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Представником відповідача було надано до суду Довідку №12 , згідно якої зазначено, що середньомісячна заробітна плата позивача, яка обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передували місяцю звільнення з роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", складає 10652,48 грн.

Позивача виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення, згідно наказу від 12.12.2019 року №429-ОС з 12.12.2019 р., а поновлено на роботі рішенням суду від 23.02.2021 року.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивачеві необхідно виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за один рік.

Отже, сума грошового забезпечення, яка підлягає відшкодуванню позивачеві за час вимушеного прогулу (в межах суми стягнення за один рік) становить 127 829,76 грн. (10652,48 грн. (середньомісячна заробітна плата) Х 12 місяців).

При цьому, відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 10652,48 грн. - підлягає негайному виконанню.

Згідно позовної заяви позивач просить стягнути з відповідача на її користь 100 000 грн. моральної шкоди однак, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно з положеннями ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У відповідності до ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди обов`язковому з`ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до норм ч.1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Окрім того, ч. 1 ст. 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З огляду на викладене, обов`язок доказування завданої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається саме на позивача.

Позивач зазначає, що дії відповідача призвели до її душевних страждань, погіршення здоров`я та інших втрат, однак позивачем не надано належних та допустимих доказів в підтвердження факту заподіяння саме моральної шкоди та причинного зв`язку між діями відповідача і заподіяною шкодою.

Згідно прохальної частини позивач просив судові витрати покласти на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно вимог ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, в розумінні ч. 3 зазначеної статті належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Тобто суд зобов`язаний оцінити рівень витрат на правничу допомогу обґрунтовано у кожному конкретному випадку за критеріями реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи. Такі ж критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява №19336/04, п. 269).

Так, на підтвердження понесених витрат в сумі 30000 грн., на оплату послуг адвоката, представник позивач надав до суду Розрахунок витрат; Договір про надання правової допомоги від 08.11.2019 року; Рахунок від 04.01.2020 року; меморіальний ордер від 11.01.2021 №2601120124.

Як зазначено у Розрахунку витрат на правову допомогу, вартість наданих послуг складає 1500,00 грн. х 20 год.

Однак, дослідивши обґрунтування витрат на правничу допомогу адвоката, з розрахунку 1500,00 грн. за 1 год., дослідивши надані докази, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критерію розумності їх розміру у співвідношенні до складності справи, а тому не можуть бути визнані судом обґрунтованими у розмірі, зазначеному позивачем.

При визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу суд враховує критерії визначення співрозмірності таких, наведені в ч. 5 ст. 134 КАС України та вважає, що оскільки дана адміністративна справа є справою незначної складності, належить до обставин зразкової справи та ґрунтується на рішенні зразкової справи, а тому заявлений позивачем розмір витрат на оплату послуг адвоката не співмірний зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт.

З огляду на зазначене, враховуючи критерії обґрунтованості та доцільності понесених позивачем витрат, суд вважає, що на стадії розгляду справи судом першої інстанції, стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає вартість витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн.

Керуючись ст. 241, ч. 3 ст. 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної організації (установи, закладу) Військової частини 1493 Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Головна, буд. 55А, м. Чоп, Закарпатська область, 89502, код ЄДРПОУ 14321707) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про підсумки проведення службового розслідування» №543 від 09.12.2019 року в частині, що стосується ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 10 грудня 2019 року № 426-ОС.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 12 грудня 2019 року № 429-ОС.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонного контролю 2 категорії - інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» (тип А) відділу прикордонної служби «Великий Березний» І категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону з 13.12.2019 року.

6. Стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.12.2019 року (в межах стягнення за один рік) в сумі 127 829,76 (сто двадцять сім тисяч вісімсот двадцять дев`ять гривень 76 коп.) грн.

7. Рішення суду, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонного контролю 2 категорії - інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Малий Березний» (тип А) відділу прикордонної служби «Великий Березний» І категорії (тип Б) Чопського прикордонного загону та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 10 652,48 (десять тисяч шістсот п`ятдесят дві гривні 48 копійок) грн. допустити до негайного виконання.

8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 10000 (десять тисяч гривень) грн.

7. В решті позовних вимог відмовити.

8. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено 10.03.2021 року, з огляду на перебування судді на лікарняному.