Рішення № 95365316, 25.02.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року справа № 580/5898/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді – Руденко А.В., розглянувши у письмовому провадженні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Північно-східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

У грудні 2020 року до Черкаського окружного адміністративного суду звернулось державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14 грудня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-0114482-b.

Обгрунтовуючи позов, зазначає, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлені порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок того, що річний план не містить інформації про категорію замовника; наданий замовником в складі тендерної документації проект договору про закупівлю у пункті 12.3 розділу Х11 містить посилання на статтю 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), який втратив чинність з 19.04.20120; учасник торгів ТОВ «Дорбуд сервіс» не надав у складі тендерної пропозиції гарантійний лист на замовника торгів – підтвердження від виробника асфальтобетону про постачання учаснику асфальтобетону необхідного виду відповідно до технічного завдання в потрібній кількості для надання послуг протягом усього періоду надання послуг, чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації; учасник торгів «Дорбуд сервіс» надав у складі тендерної пропозиції довідку про інженерно-технічних працівників від 21.07.2020 вих. 5, в якій зазначив про наявність інженера з якості ОСОБА_1 , проте згідно з наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу від 08.05.2020 №15-к ОСОБА_1 є інженером з охорони праці, що не відповідає вимогам пункту 5 рзділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 1 до тендерної документації в частині не підтвердження наявності інженера з якості або іншої особи, яка контролює якість ремонтно-будівельних робіт.

Замовник (позивач) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Дорбуд сервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та визначив останнього переможцем і уклав договір про закупівлю послуг від 11.09.2020 №37.

Позивач не погоджується з виявленими порушеннями.

Вважає, що вимоги до інформації, яка має міститися у річному плані закупівлі, опублікованому 19.06.2020, визначені частиною 2 статті 4 Закону №922, дотримані позивачем повністю, а відповідач поверхнево дослідив відповідну інформацію.

Посилання у проекті договору на статтю 37 Закону №922, яка втратила чинність з 19.04.2020, є механічною опискою, яка не впливає на суттєві умови договору.

Щодо відсутності гарантійного листа на замовника торгів від виробника про постачання асфальтобетону, то гарантійний лист від ПАТ «АБЗ «АБ Столичний» з підтвердженням про постачання учаснику асфальтобетону відповідного виду виданий не на замовника процедури, а на учасника торгів. Проте зважаючи на його зміст, який повністю відповідає встановленим до нього вимогам, наявність інших підтверджуючих документів щодо договірних відносин між підрядником та постачальником асфальтобетону адресування гарантійного листа учаснику процедури закупівлі є формальною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Щодо підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність у ТОВ «Дорбуд сервіс» кваліфікованого персоналу, то підтвердженням є скан-копія диплому ОСОБА_1 , згідно з яким останній має повну вищу освіту за спеціальністю «Автомобільні дороги та аеродроми» та кваліфікацію магістр з будівництва. Невідповідність посади у наказі про прийняття на роботу можно пояснити механічною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки ОСОБА_1 може виконувати функції інженера з якості.

Вимога про розірвання договору є незаконною, оскільки приписи статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 та Закону №922 не містять повноважень органу державного фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу публічних закупівель вчиняти дії по розірванню договірних відносин, що виникли між замовником та учасником за наслідками проведення публічних закупівель. Отже незаконні вимоги відповідача не підлягають виконанню.

Відповідач проти позову заперечив. У відзиві на позовну заяву вказав, що встановлені висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14 грудня 2020 року, складеним за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-0114482-b, порушення є доведеними. Тому позов є безпідставним.

Ухвалою від 28.12.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання на 26.01.2020 о 9.00 год.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Після оголошеної перерви представник позивача подав клопотання про розгляд справи у його відсутність.

Представник відповідача надав клопотання. яким просив здійснювати судовий розгляд справи за відсутності свого представника.

Згідно ч. 9 ст. 205 КАС України суд розглядає справу у письмовому провадженні.

Заслухавши вступне слово представника позивача, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив наступне.

Відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4943-2020 та наказу від 18.11.2020 №74 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0 240531 Золотоноша-Вознесенське – ст. Драбів, км 0+600 – км 17+094 (окремими ділянками), Золотоніський район, Черкаська область, за №UA-2020-06-19-0114482-b, проведеною державним підприємством «Служба місцевих автомобіьних доріг у Черкаській області» (замовник), яке оприлюднено в електронній системі закупівель 18.11.2020.

За результами моніторингу закупівлі №UA-2020-06-19-0114482-b відповідачем був складений висновок від 14.12.2020 та оприлюднений в електронній системі закупівель.

Висновком про результати моніторингу від 13 жовтня 2020 року №482 встановлені такі порушення:

- річний план не містить інформації про категорію замовника, чим порушено пункт 1 частини 2 статті 4 Закону №922;

- наданий замовником в складі тендерної документації проект договору про закупівлю у пункті 12.3 розділу Х11 містить посилання на статтю 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), який втратив чинність з 19.04.2020;

- учасник торгів ТОВ «Дорбуд Сервіс» не надав у складі тендерної пропозиції гарантійний лист на замовника торгів – підтвердження від виробника асфальтобетону про постачання учаснику асфальтобетону необхідного виду відповідно до технічного завдання в потрібній кількості для надання послуг протягом усього періоду надання послуг, чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації;

- учасник торгів «Дорбуд сервіс» надав у складі тендерної пропозиції довідку про інженерно-технічних працівників від 21.07.2020 вих. 5, в якій зазначив про наявність інженера з якості ОСОБА_1 , проте згідно з наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу від 08.05.2020 №15-к ОСОБА_1 є інженером з охорони праці, що не відповідає вимогам пункту 5 рзділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 1 до тендерної документації в частині не підтвердження наявності інженера з якості або іншої особи, яка контролює якість ремонтно-будівельних робіт.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Дорбуд сервіс» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, а саме: замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Дорбуд Сервіс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та визначив останнього переможцем і уклав договір про закупівлю послуг від 11.09.2020 №37.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 і 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію пропричини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2105 №922-V111 (далі – Закон №922).

Ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, яким визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з п. 8 ст. 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-06-19-0114482-b відповідачем був складений висновок від 14.12.2020 та оприлюднений в електронній системі закупівель.

Отже відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законом.

Щодо виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень суд зазначає, що згідно пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922 у річному плані повинна міститися така інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Отже вимога щодо зазначення у річному плані закупівель категорії замовника публічних торгів передбачена законом.

Як вбачається зі скрин-шоту сайту «Prozorro» у розділі «Інформація про замовника» зазначені: назва державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», код ЄДРПОУ 42009566, місцезнаходження: м. Черкаси, вул. Чехова, 41.

Проте категорія замовника не зазначена, отже відповідачем доведено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922.

Згідно з пунктами 2,3 розділу 6 тендерної документації на закупівлю послуг (т. 1, а.с. 100-101) замовник укладає договір про закупівлю. Проект договору про закупівлю подається Замовником в окремому файлі. – Додаток №3.

Згідно з пунктом 12.3 розділу Х11 проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти (т. 1, а.с. 161) замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання Підрядником договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Проте стаття 37 Закону №922 в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, передбачала умови щодо оголошення про проведення торгів з обмеженою участю.

Натомість умови повернення забезпечення тендерної пропозиції врегульовані частиною 2 статті 27 Закону №922, яка передбачає, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Враховуючи, що зазначені у пунктах 1-3 частини 2 статті 27 Закону №922 умови повернення забезпечення тендерної пропозиції є обов`язковими в силу закону, зазначення у пункті 12.3 розділу Х11 проекту договору закупівлі послуг за державні кошти статті 37 Закону №922 є помилкою, яка не впливає на процедуру закупівлі. Отже порушення вимог Закону №922 в цій частині відсутні.

Статтею 16 Закону №922 встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Так. згідно частини 1 статті 16 Закону №922 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно частини 2 статті 16 Закону №922 Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно частини 3 статті 16 Закону №922 якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження учасників відповідним кваліфікаційним критеріям. Зокрема, якщо Учасник для надання послуг за предметом закупівлі планує закуповувати асфальтобетонні суміші у інших виробників, такий учасник у складі тендерної пропозиції надає чинний договір з виробником асфальтобетону та гарантійний лист на замовника торгів – підтвердження від виробника асфальтобетону про постачання учаснику асфальтобетону необхідного виду відповідно до технічного завдання в потрібній кількості для надання послуг протягом усього періоду надання послуг.

Судом встановлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» учасник торгів «Дорбуд сервіс» надав у складі тендерної пропозиції договір на постачання продукції від 18.05.2020 №1/18/05/20, укладений з виробником асфальтобетону ПАТ «Асфальтобетонний завод «АБ Столичний». Проте гарантійний лист №1 від 15.07.2020 ПАТ «Асфальтобетонний завод «АБ Столичний» наданий не позивачу – замовнику, а учаснику – ТОВ «Дорбуд сервіс», що є порушенням вимог тендерної документації.

Суд зазначає, що обов`язки щодо постачання асфальтобетону у ПАТ «Асфальтобетонний завод «АБ Столичний» виникли перед ТОВ «Дорбуд сервіс» на підставі договору на постачання продукції №1/18/05/20 від 18.05.2020, і надання гарантійного листа замовнику, а не учаснику торгів на такі зобов`язання жодним чином не впливає. Отже надання гарантійного листа учаснику ТОВ «Дорбуд сервіс» не спростовує його відповідність кваліфікаційним вимогам щодо матеріально-технічної бази та не впливає на тендерну пропозицію.

Відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання довідки «Про інженерно-технічних працівників» із зазначенням: посади, ПІБ та мінімальної кількості інженерно-технічних працівників (не менше 6). Також визначено замовником в тендерній документації, наявність інженера з якості або іншої особи, яка контролює якість ремонтно-будівельних робіт – не менше 1 особи, та надати накази про призначення (переведення) на посаду на кожного працівника, зазначеного у довідці.

Судом встановлено, що учасник ТОВ «Дорбуд сервіс» надав у складі тендерної пропозиції довідку про інженерно-технічних працівників від 21.07.2020 вих. №5, в якій зазначив про наявність інженера з якості – ОСОБА_1 проте згідно з наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу від 08.05.2020 №15-к останній є інженером з охорони праці.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 (в редакції, яка діяла на час розкриття тендерної пропозиції) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд зазначає, що позивач не надав доказів, що до посадових обов`язків інженера з охорони праці ОСОБА_1 входять обов`язки щодо контролю якості, отже ТОВ «Дорбуд сервіс» не відповідає кваліфікаційному критерію щодо інженерно-технічних працівників, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції, проте остання відхилена не була.

Щодо зобов`язання позивача розірвати укладений з ТОВ «Дорбуд сервіс» договір №37 від 11.09.2020 суд зазначає, що норми Закону N 922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже і розірвання договору про закупівлі можливо лише з підстав, передбачених Цивільним та Господарським кодексами України.

Відповідач не навів правових підстав для розірвання договору про закупівлі, укладеного з порушенням вимог статті 31 Закону №922.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Натомість право зобов`язати підприємство, організацію чи установу вчинити дії щодо розірвання укладеного договору вказаним Законом не передбачено.

За вказаних обставин зобов`язання позивача розірвати укладений з ТОВ «Дорбуд сервіс» договір є необгрунтованим, тому висновок моніторингу в цій частині підлягає скасуванню.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обгрунтованими і підлягають до задоволення частково.

Згідно ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно.

Позивач сплатив судовий збір у сумі 2270 грн, тому стягненню на його користь підлягає 1135 гривень.

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14 грудня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-0114482-b про порушення державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-V111 щодо невідхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Дорбуд сервіс» з підстави непідтвердження кваліфікаційного критерію про обладнання, матеріально-технічну базу та технології.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14 грудня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-0114482-b про зобов`язання державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби України (Майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (вул. Смілянська, 131, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 42009566) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Головуючий А.В. Руденко