Рішення № 95365219, 04.03.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 560/8189/20

РІШЕННЯ

іменем України

04 березня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Тарновецького І.І. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, який затверджено начальником Західного офісу Держаудитслужби Кроляком Романом Йосиповичем 30.11.2020 та оприлюдено в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

21.01.2021 представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, оскільки при винесенні оскаржуваного висновку Західний офіс Держаудитслужби діяв з дотриманням норм чинного законодавства України.

Крім того, учасники справи, користуючись своїми процесуальними правами, направили на адресу суду відповідь на відзив та заперечення на відповідь на відзив, згідно яких кожен з учасників конкретизував та підтримав висловлену раніше у своїх заявах по суті справи позицію.

Суд, вивчивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем 26.06.2020 оголошена тендерна закупівля ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кадастровий номер 6825888400:03:029:0066) (UA-2020-06-26-000859-а) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-000859-а).

За результатами проведеної закупівлі був визначений переможець ПП "ВЕКТОР-А", з яким 27.07.2020 був укладений Договір підряду № ТЕ-50, згідно якого Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (Замовник) 27.07.2020, ПП "ВЕКТОР-А" (Підрядник).

Предметом договору є зобов`язання Підрядника виконати ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кад. номер 6825888400:03:029:0066) (нестандартне приєднання згідно ТУ №359 від 10.10.2018р.), згідно проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов`язується надати Підряднику фронт робіт, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти будівельні роботи та оплатити відповідно до умов даного Договору.

Договірна вартість робіт визначена згідно кошторису, що є невід`ємною частиною договору і становить 38010258,14 грн., в тому числі ПДВ - 6335043,02 грн. Ціна договору є тверда, розрахунок згідно акту виконаних робіт. (п. 2.1 Договору).

Даний Договір вступає в дію з моменту його підписання (дати укладення, зазначеної в правому верхньому куті першої сторінки цього Договору) і діє до 31.10.2020, а в частині розрахунків за виконані роботи - до повного розрахунку. (п. 8.1 Договору).

В подальшому, Держаудитслужбою був розпочатий моніторинг процедури закупівлі ДСТУ БД.1.1-1-2013 - "Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотовольтаїчної електростанції (ФЕС) ТОВ "Хмельницька енергетична компанія" за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області (кадастровий номер 6825888400:03:029:0066) №UA-2020-06-26-000859-а.

Наказ № 222 від 23.11.2020 про проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель, що підтверджується відомостями розміщеними в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-000859-а).

30.11.2020 в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" UA-2020-06-26-000859-а, яким встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" (далі по тексту - Закон);

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошені про проведення відкритих торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Позивач вважає, що відповідач не дотримав вимоги чинного законодавства в частині правильності проведення моніторингу закупівель, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 19 ст. 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.п. 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Мінфіну від 08.09.2020 р. № 552 (далі Порядок № 552), висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд, дослідивши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-26-000859-а, що оприлюднений 30.11.2020 в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) зазначає про його невідповідність вимогам ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, відповідач, зазначивши у Висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме, недопущення в подальшому порушення вимог частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини 1 статті 31 Закону при здійсненні розгляду тендерних пропозицій та визначенні переможця тендеру, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Відповідно до правової позиції висловленої у постанові Верховного суду від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, системний аналіз правових норм у цій справі, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, проте відповідач не дотримався таких вимог.

Відтак, суд вважає, що відповідачем не доведено факту відсутності з його боку порушення вимог приписів статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме у спірному висновку, суб`єкт владних повноважень, зазначивши про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому» не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку, як акта індивідуальної дії. Разом з тим, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року в справі №160/11367/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, в яких суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону, а саме про те, що у тендерній документації Замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Щодо вказаного, суд зазначає наступне.

Пунктом 15 частини 1 статті 19 Закону передбачено, що у Звіті про результати проведення процедури закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначається у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 №3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», Замовник у разі закупівлі послуг у тендерній документації повинен зазначити вимогу щодо надання учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Проект договору на цю закупівлю розроблений з урахуванням специфіки предмету закупівлі та чинного законодавства України, зокрема положень Господарського кодексу України, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови), нормативно-правових актів у дорожній галузі та таке інше.

Згідно із статтею 319 Господарського кодексу України та пункту 30 Загальних умов, Підрядник має право залучати за згодою Замовника до виконання договору підряду третіх осіб (Субпідрядників).

Пунктом 65 Загальних умов визначено, що субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).

Згідно з пунктом п. 3 Загальних умов, ресурси - це матеріальні ресурси, транспортні засоби, будівельні машини та робоча сила, що використовуються для виконання робіт.

В пункті 8 розділу III тендерної документації міститься інформація про субпідрядника/ співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) де зазначено, що залучення субпідрядника не передбачено.

Отже, аналізуючи вищенаведені положення нормативно-правових актів, можна зробити висновок, що інформація щодо Субпідрядників надається Учасником тільки у разі їх залучення, а також надання Учасником у тендерній пропозиції інформації щодо Субпідрядників, у разі їх залучення, передбачено Замовником на підставі ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі", положень Господарського кодексу України, Загальних умов, а не на підставі ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не є кваліфікаційним критерієм до Учасників.

Передбачення Замовником можливості залучення Учасниками Субпідрядників фактично розширює коло потенційних Учасників закупівлі.

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов висновку, що тендерна документація на закупівлю «Будівництво мережі зовнішнього електропостачання для приєднання фотогальванічної електростанції (ФЕС) «Хмельницька енергетична компанія» за межами населеного пункту Сутковецької сільської ради Ярмолинецького району Хмельницької області» складена Замовником у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері ціноутворення, укладання договорів та інше.

За таких обставин суд не погоджується з твердженням відповідача про те, що передбачивши у Проекті договору підряду умови щодо права підрядника залучати до виконання договору третіх осіб (субпідрядників) та, відповідно, усвідомлюючи можливість залучення потенційним підрядником до виконання робіт за договором відповідних субпідрядників, Замовник у тендерній документації не встановив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Західним офісом Держаудитслужби у Висновку встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в тендерній документації Замовника (розділ II Додатку 2) встановлено вимогу про подання учасниками інформації (довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як передбачено п.п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч. 1 ст. 17 Закону, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Разом з тим, суд зазначає, що слід розмежовувати поняття «інформація (довідка) в довільній формі» та «документальне підтвердження інформації» у розумінні Закону.

Таким чином, Замовник у тендерній документації вимагав лише інформацію у довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, а не документального підтвердження відсутності таких підстав.

Більше того, у тендерній документації зазначено, що Замовник додатково самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

В зв`язку з цим, вимога Замовника щодо надання інформації у довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини 1 статті 17 Закону, не є порушенням вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, оскільки пункт 2 частини 2 статті 22 Закону не підлягав застосуванню у даних правовідносинах.

Суд зазначає, що надана учасниками інформація (довідка в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника) є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, не може вважатись порушенням ним норм Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, до суду не надано доказів того, що ні «переможець» проведеного тендеру, ні будь-який інший учасник процедури цієї закупівлі, жодних скарг на такі дії Замовника не подавали до відповідних органів.

Також учасники цих торгів, в свою чергу, як вже зазначалося вище, фактично не скористалися своїм правом не надавати таку інформацію у довільній формі, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним та добровільно виконали вказану вимогу Замовника, самостійно надавши до тендерного комітету відповідну довідку у довільній формі, яка повністю відповідала дійсності та інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах.

Стосовно недотримання позивачем вимог частини 1 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 9 розділу III Додатку 2 до тендерної документації, щодо відсутності електронного цифрового підпису (кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) та щодо надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), згідно з технічними вимогами Додатку 5 цієї тендерної документації, суд зазначає наступне.

Суд зазначає, що відсутність електронного цифрового підпису (кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) не є беззаперечною обставиною порушення вимог тендерної документації, оскільки подана документація містить електронну печатку учасника, що підтверджує дотримання вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" ПП "Вектор-А" при подачі тендерної документації від імені юридичної особи.

Судом також встановлено, що учасником процедури закупівлі ПП «Вектор-А» надано: Договірну ціну, де вказано усі матеріали, які необхідні для виконання робіт, а також технічну документацію ( п.23 технічна документація документи в системі Рrоzоrrо).

Відповідно до пункту 2 розділу V тендерної документації передбачено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки: неповне завірення копії документа згідно з вимогами цієї документації (наприклад, завірення копії необхідного документа лише печаткою (у разі її використання) учасника); орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; недотримання форми документу, що встановлена документацією, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; надання в складі тендерної пропозиції документів з порушенням вимог документації у разі, якщо такі документи не вимагались умовами документації; відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток (у разі її використання) на окремих документах (наприклад, відсутність нумерації чи відсутність підпису/печатки (у разі її використання) на окремих сторінках документів, наданих у складі тендерної пропозиції), технічні помилки (наприклад, відсутність реквізитів, номера та дати у відповідних довідках, складених учасником торгів у довільній формі та наданих у складі тендерної пропозиції) та описки (граматичні помилки, помилки у правописі, у розділових знаках тощо), які не впливають на зміст тендерної пропозиції; розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Отже, аналізуючи наведене суд зазначає, що надання учасником договірної ціни у форматі рdf - це формальна помилка відповідно до пункту 2 розділу V тендерної документації, а саме: недотримання форми документу, що встановлена документацією, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації.

Враховуючи сукупність всіх обставин справи підтверджених доказами, суд приходить до висновку проте, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а від 30.11.2020 є протиправним, а тому, підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2102,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 14772 від 02.12.2020.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2102,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-000859-а, затверджений 30.11.2020, та оприлюднений в електронній системі закупівель 30.11.2020 о 13:39 год.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" суму сплаченого судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" (вул. Храновського, 11А, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29018 , код ЄДРПОУ - 22767506) Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя /підпис/ І.І. Тарновецький "Згідно з оригіналом" Суддя І.І. Тарновецький