Рішення № 95358925, 22.02.2021, Господарський суд Рівненської області

Господарський суд Рівненської області

вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2021 р. м. Рівне Справа № 918/852/20

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Ткачук І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" (34500, вул. Грушевського, 4, м. Сарни, Рівненська область, код ЄДРПОУ 32646801)

до Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (33028, майдан Просвіти, 1, м. Рівне, код ЄДРПОУ 36565276)

за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Сарненської міської ради (34500, м. Сарни, Рівненської області, вул. Широка, 31, код ЄДРПОУ 04057770)

про стягнення 3 288 066,00 грн

у судовому засіданні приймали участь:

- від позивача: Пузирко О.О.;

- від відповідача : Шевчук В.С.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал" (далі Товариство) звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Департамент) про стягнення збитків в сумі 3 288 066,00 грн, які складають вартість виконаних підрядником (позивачем) додаткових робіт згідно затвердженого кошторису на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиць 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район", але не передбачену п. 3.1 Договору підряду №37 від 07.09.2018 укладеного між Товариством та Департаментом, що виникли у зв`язку з бездіяльністю відповідача щодо проведення процедури переговорів передбаченої ст. ст. 34, 35 ЗУ "Про публічні закупівлі". Позивач вказує, що відповідач відмовляється від прийняття закінчених робіт згідно акту виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 за Договором підряду №37 від 07.09.2018.

До позовної заяви позивачем додано клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 25.08.2020 залишено позовну заяву без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 01.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №918/852/20. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 22.09.2020. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Сарненську міську раду. Клопотання позивача про витребування доказів задоволено. Третю особу на стороні відповідача Сарненську міську раду зобов`язано надати суду до дня судового засідання належним чином засвідчені копії договорів, укладених між Сарненською міською радою та Рівненською обласною радою (№3 про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області від 06.09.2018; №1 про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області від 22.02.2019; №3 про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області від 24.05.2019; №7 про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області від 08.11.2019; №9 про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області від 11.12.2019) та платіжні документи про рух коштів в межах вищевказаних договорів.

22 вересня 2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній не визнає позовних вимог на заявлених в позові правових підставах, просив відмовити у задоволенні позову повністю. Вказав, що зобов`язання по Договору підряду №37 від 07.09.2018 виконані відповідачем в межах виділених бюджетних асигнувань в розмірі 11 131 828,00 грн., а оскільки станом на жовтень 2019 між позивачем та відповідачем були відсутні договірні зобов`язання, відтак між сторонами не виникало обов`язку з виконання робіт підрядником та оплати робіт замовником. Крім того, відповідач зазначає, що подання позивачем тендерної пропозиції №481 від 04.12.2019 на участь у відкритих торгах на закупівлю процедури "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиць 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" та як наслідок укладення Договору підряду №38 від 17.12.2019 року спростовує законність подання позивачем у жовтні 2019 Актів виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, ресурсної відомості та Довідки про вартість робіт на суму 3 288 066,00 грн. До відзиву додані докази на спростування позовних вимог.

Ухвалою суду від 22.09.2020, зокрема, повторно витребувано у Сарненської міської ради докази. Встановлено Сарненській міській раді строк для подання витребуваних доказів - до 05.10.2020 (включно). Розгляд справи у підготовчому судовому засіданні відкладено на 06.10.2020.

05 жовтня 2020 року на адресу суду від Сарненської міської ради надійшли копії документів, витребуваних судом ухвалами від 01.09.2020 та 22.09.2020.

05 жовтня 2020 року через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшла заява представника Товариства про зміну підстав позову, на обґрунтування якої позивач посилається на наступні обставини:

- 17 грудня 2019 року Товариство передало два примірники договору підряду № 38 на підпис замовнику - Департаменту, однак, останній не повернув підписаний ним один екземпляр договору для підрядника - Товариства. Позивачу також не було відомо, що 18 грудня 2019 року вказаний договір було зареєстровано та взято на облік у Головному управлінні Державної казначейської служби України у Рівненській області;

- на час укладання Договору підряду №38 будівельні роботи, які визначені відкоригованим кошторисом фактично були виконані в жовтні 2019 року, а тому не маючи інформації щодо підписання договору № 38 від 17 грудня 2019 року Товариство подавало на підпис замовнику форми № КБ-2 за жовтень 2019 року, маючи на увазі, що договірні стосунки щодо виконання цих робіт мали би будуватись укладанням додаткової угоди до договору № 37 від 07.09.2018 року, шляхом проведення переговорної процедури (збільшити вартість робіт відповідно до кошторису);

- Замовник - Департамент жодного разу не відреагував на подані Товариством на підпис акти виконаних робіт форми № КБ-2 ні відмовою від підпису, ні зауваженнями щодо дати складання актів. Відповіді або іншого реагування не відбулося і тоді, коли акти виконаних робіт були направлені поштою з описом вкладень 11.06.2020 року;

- останній раз інженери, які здійснювали технічний нагляд від імені замовника на об`єкт виїжджали в грудні 2019 року, а тому замовнику станом на грудень 2019 року та станом на 11.06.2020 року було достовірно відомо, що роботи згідно відкоригованого кошторису виконані повністю;

- приймаючи до уваги, що договір підряду № 38 від 17.12.2019 року, як виявилось, відповідачем підписаний, а підрядник - Товариство виконало визначений цим договором та відкоригованим кошторисом об`єм ремонтно-будівельних робіт на суму 3 288 066,00 грн., позивач на підставі ч. 3 ст. 46 ГПК України змінює підставу позову не змінюючи його предмет.

Отже, як зазначає позивач, підставою позову є зобов`язання відповідача - Департаменту, які виникли внаслідок договору підряду № 38 від 17 грудня 2019 року щодо оплати виконаних будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" на суму 3 288 066,00 грн. Порушення господарського зобов`язання визначеного договором № 38 від 17 грудня 2019 року зі сторони замовника - Департаменту полягає в безпідставній відмові прийняти виконані будівельні роботи, підписати акти приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2, довідки про вартість виконаних робіт та оплатити їх в сумі 3 288 066,00 грн.

Разом з тим, позивач вказує, що зазначена сума 3 288 066,00 грн. є збитками позивача, які підтверджуються не тільки фактичним виконанням робіт, а і понесеними матеріальними затратами, які відображені в ресурсній відомості, що додана до акту виконаних робіт.

В зв`язку із зміною підстави позову позивач просив викласти пункти позовних вимог в редакції: 1. Стягнути з департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА збитки, що виникли внаслідок виконання додаткових об`ємів робіт по Договору підряду № 38 від 17 грудня 2019 року по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" в сумі 3 288 066 (три мільйони двісті вісімдесят вісім тисяч шістдесят шість) грн 00 коп. 2. Стягнути з Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА судовий збір в сумі 49 320 грн 99 коп. та витрати на професійну правничу допомогу.

Суд розглянувши заяву представника ТОВ "Західметал" про зміну підстав позову дійшов висновку про її задоволення, та прийняв її до розгляду ухвалою суду від 06.10.2020. Розгляд справи відкладено на 27.10.2020.

У судовому засіданні 27.10.2020 судом було оголошено перерву до 02.11.2020 для надання можливості сторонам узгодити необхідність призначення судової експертизи у справі.

02 листопада 2020 року позивачем подано клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи з метою підтвердження фактичного виконання робіт зазначених у формі №КБ-2 за жовтень 2019. Судова експертиза у справі не призначалась, а у задоволенні клопотання позивача відмовлено, у зв`язку з відсутністю необхідності у встановленні наведеної позивачем обставини. Так, судом враховані заперечення відповідача, що між сторонами відсутній спір про об`єм та якість виконаних робіт, а відповідач наразі заперечує проти надіслання позивачем належних актів приймання виконаних будівельних робіт, що і є предметом дослідження у даній справі. Відповідач зазначає, що до перевірки якості та обсягів виконаних робіт - не приступав. На запитання суду не заперечив щодо фактичного виконання робіт зазначених в акті форми №КБ-2 за жовтень 2019, оскільки вважає твердження про необхідність прийняття та перевірки робіт за Договором підряду №38 від 17.12.2019 - передчасним.

02 листопада 2020 року відповідачем подано клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору, у задоволенні якого судом відмовлено протокольною ухвалою у судовому засіданні 02.11.2020, у зв`язку з відсутністю, на переконання суду, підстав для закриття провадження у справі.

02 листопада 2020 року від третьої особи надійшли пояснення щодо позовної заяви, відповідно до яких Сарненська міська рада вказала, що у неї відсутні правові підстави для підтвердження фактів виконання/не виконання робіт на об`єкті будівництва, в тому числі по відкоригованому проекту на об`єкт.

У судовому засіданні 02.11.2020 оголошено перерву до 17.11.2020.

Ухвалою суду від 17.11.2020 розгляд справи відкладено на 01.12.2020.

Ухвалою суду від 01.12.2020 строк підготовчого провадження продовжено на 20 днів. Розгляд справи у підготовчому судовому засіданні відкладено до 09.12.2020.

08 грудня 2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшли: заперечення на клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та відзив на заяву позивача про зміну підстав позову.

Відповідач у відзиві, з урахуванням змінених підстав позову, просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на наступне:

- роботи за договором №38 від 17.12.2019 р. мали б проводитися Позивачем не раніше ніж в грудні 2019 р., а акти приймання-передачі робіт відповідно оформлятися по такому договору не раніше ніж за грудень 2019 р. в межах плану річного фінансування. Відтак, з наведеного слід дійти до висновку, що надіслані Позивачем разом із супровідними листом №237 від 11.06.2020 р. примірні форми №КБЗ за жовтень 2019 р., примірна форму №КБ2в за жовтень 2019 р. та відомість ресурсів до Акту приймання за жовтень 2019 р. по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" на загальну суму 3 288 066, 00 грн., не мають жодного відношення до виконання договору №38 від 17.12.2019 р., оскільки складені за часовий проміжок, який не охоплений плану фінансування по такому договору, та не можуть стосуватися договору №37 від 07.09.2018 р., оскільки містять в собі суми та вартості робіт, які перевищують у значній мірі, залишок не освоєних коштів по такому договору;

- з наданих позивачем до суду примірних форм №КБ2в за жовтень 2019 р. та відомість ресурсів до Акту приймання за жовтень 2019 р. по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" на загальну суму 3 288 066, 00 грн., також не можливо встановити, саме якого із двох договорів вони стосуються, оскільки такі обов`язкові реквізити як номер та дата договору у таких Формах є не заповненими. В той же час обов`язковою умовою для проведення казначейського розрахунку по актам приймання робіт є наявність усіх реквізитів які дають можливість ідентифікувати приналежність конкретної Форми акту до певного договору;

- щодо тверджень позивача про повне виконання робіт по об`єкту та необхідності проведення в зв`язку із цим повного розрахунку, Позивач не надає жодних пояснень, чи прийнятий вказаний об`єкт будівництва до експлуатації, оскільки право на отримання кінцевих 10% відсотків грошових коштів, з огляду на положення пункту 4.10 Договору №38 у Позивача може виникнути не раніше, ніж з дня введення до експлуатації.

Ухвалою суду від 09.12.2020 розгляд справи відкладено на 22.12.2020.

18 грудня 2020 року позивачем подано клопотання про витребування у відповідача доказів, а саме: доказів вручення останньому відкоригованої проектно-кошторисної документації та примірника підписаного та завіреного печаткою договору підряду №38 від 17.12.2019. Судом у судовому засіданні 22.12.2020 відмовлено у задоволення вказаного клопотання позивача, з огляду на не дотримання останнім вимог статті 81 ГПК України.

18 грудня 2020 року позивачем подано відповідь на відзив із запереченнями проти відзиву відповідача, відповідно до якого, зазначає що:

- погоджується з твердженням відповідача, що залишок фінансування в сумі 477 904 грн. по договору № 37 від 07.09.2018 року є неосвоєним;

- відсутність фінансування не позбавляє обов`язку відповідача прийняти будівельні роботи в межах кошторису, оскільки договір № 37 від 07.09.2018 року та договір № 38 від 17.12.2019 року стосуються одного і того ж об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район";

- на даний час роботи визначені кошторисом підрядником виконані повністю, укладені договори № 37 від 07.09.2018 року та № 38 від 17.12.2019 року стосуються одного об`єкту, про готовність об`єкта до здачі замовник був повідомлений належним чином, однак не приступив до прийняття робіт і не оплатив згідно прийнятих на себе зобов`язань до цього часу;

- позов про стягнення 3 288 066 грн. ТОВ "Західметал" було заявлено за обставин, що позивачу на той час не було відомо про підписання відповідачем Договору №38 від 17.12.2019 року, відповідно до якого по цьому ж об`єкту збільшено фінансування будівельних робіт саме на суму позову;

- коригування проекту відбулося з ініціативи ТОВ "Західметал", яке виявило недоліки попереднього проекту під час виконання робіт за Договором підряду №37 від 07.09.2018. Замовником коригованого проекту була Сарненська міська рада, яка після коригування та затвердження передала його замовнику - департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА. Замовник - Департамент отримавши відкориговану проектно-кошторисну документація в жовтні 2019 року не передав її підряднику - Товариству, як того вимагають пункти 1.2., 1.3. Договору № 37 від 07.09.2018 року та ст. 875, 877 ЦК України;

- підрядник передав для проведення тендерних переговорів щодо збільшення фінансування в межах кошторису тендерну пропозицію на паперових носіях, а також підписані два примірники проекту договору № 38 на суму 3 288 066 грн. і в обґрунтування цієї суми складений акт виконаних робіт примірної форми КБ №-2в за грудень 2019 року, довідку про вартість виконаних робіт та ресурсну відомість, які були складені з тих підстав, що станом на грудень 2019 року зазначені роботи фактично були виконані. В електронному вигляді тендерна пропозиція не надавалась;

- як виявилось пізніше, 17.12.2019 року з переможцем тендеру - Товариством було підписано, переданий раніше разом з тендерною пропозицією, проект договору підряду № 38; другий примірник договору № 38 від 17.12.2019 року з підписом замовника підряднику не був переданий;

- на час підписання нового договору замовником, фінансування по договору № 37 не було вичерпано і вказаний договір не був закритий. Договір № 38 від 17.12.2019 року за змістом ідентичний договору № 37 від 07.09.2018 року, різниця полягає тільки в сумі фінансування;

- на даний час будівельні роботи на об`єкті виконані згідно відкоригованої проектно-кошторисної документації в повному обсязі, але об`єкт не можна здати в експлуатацію з вини замовника, він не приймає роботи на об`єкті;

- під час розгляду справи на стадії підготовчого засідання позивачем також приймались міри щодо врегулювання даного спору. Позивач повторно 10.12.2020 року з врахуванням зауважень відповідача щодо оформлення документів поштовим відправленням надіслав відповідачу акт виконаних робіт форми № КБ-2в за червень 2020 року по договору № 38 від 07.09.2018 року на суму 3 288 066 грн., довідку форми № КБ-3 та ресурсну відомість до цього акту. За даними сайту "Укрпошти" дане поштове відправлення вручено відповідачу 11.12.2020 року. Однак, до цього часу відповідач не приступив до прийняття робіт, що вказує на ухилення від виконання обов`язку по оплаті виконаних робіт.

22 грудня 2020 року позивачем через відділ канцелярії суду подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 22.12.2020 закрито підготовче провадження у справі №918/852/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.01.2021. Встановлено Департаменту строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 31.12.2020.

31 грудня 2020 року Департаментом надіслано на поштову адресу суду заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких останній посилається на недотримання позивачем порядку здачі виконаних робіт, зазначає, що твердження позивача про порушення його прав на отримання оплати по договору підряду №38 від 17.12.2019 є передчасним, адже, на переконання відповідача, позивачем не було виконано п. 4.1 зазначеного договору, відтак у відповідача не виник обов`язок щодо проведення процедури прийняття робіт та проведення розрахунку по таким роботам. Вказує, що належним чином оформлені примірні форми, подання яких передбачено п. 4.1 Договору підряду №38 від 17.12.2019, були направлені позивачем лише 10.12.2020, відтак на момент звернення з позовом та подачі заяви про зміну підстав позову обов`язок щодо оплати у відповідача не виник. Зазначив що наразі відповідачем проводяться заходи з прийняття робіт, а саме перевірка примірних форм по договору підряду №38 від 17.12.2019. Відтак, і декларація про готовність об`єкта до експлуатації може бути складена відповідачем не раніше перевірки заявлених по таким формам робіт. Вважає що відповідач вправі скористатись правом передбаченим п. 4.12 Договорів та утримати кошти у розмірі 10% від загальної суми до затвердження у встановленому порядку Декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Крім того, на переконання відповідача, при поданні актів за жовтень 2019 разом із супровідним листом від 11.06.2020 та при поданні актів за червень 2020 разом із супровідним листом від 10.12.2020 позивачем було допущено порушення вимоги п. 4.1 договору, що дає право відповідачу на підставі п. 7.3 Договору не проводити зарахування таких актів. Зазначає, що Договір підряду №38 від 17.12.2019 було оприлюднено у встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк, відтак, вважає твердження позивача про його необізнаність про укладення Договору безпідставними, крім того заперечує з приводу необізнаності позивача про зміни в проектно-кошторисній документації, оскільки останній сам зазначає, що виконав роботи передбачені з урахуванням таких змін.

У судовому засіданні 13.01.2021 судом було оголошено перерву до 29.01.2021.

28 січня 2021 року Департаментом подано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи з клопотанням про поновлення строку на їх подачу. Суд у судовому засіданні 29.01.2021 визнав причини пропуску строку на подачу доказів поважними та долучив їх до матеріалів справи.

У судовому засіданні 29.01.2021 судом було оголошено перерву до 15.02.2021.

У судовому засіданні 15.02.2021 судом було оголошено перерву до 22.02.2021.

Від третьої особи 15.02.2021 та 22.02.2021 надійшли клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи те, що третя особа про дату, час та місце слухання справи повідомлена у встановленому законом порядку, подала клопотання про розгляд справи за її відсутності, справа може бути розглянута у даному судовому засіданні, та неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи.

У судовому засіданні 22.02.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі з урахуванням заяви про зміну підстав позову, з урахуванням відповіді на відзив та поданих доказів. Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з підстав вказаних у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Між сторонами у справі існують договірні зобов`язання, що виникли за договорами, які за своєю правовою природою є господарськими договорами підряду.

Так, 22 червня 2018 року головою тендерного комітету Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА Бобріковим В.Ю. затверджено тендерну документацію на закупівлю ГБН Г.1-218-182:2011, (згідно ДК 021:2015 код 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район", процедура закупівлі - відкриті торги (том І, а.с. 184-193).

Згідно п. 4.2. тендерної документації предмет закупівлі не ділиться на окремі частини. Місце, кількість і обсяг надання послуг, виконання робіт визначені п. 4.3. тендерної документації — вул. Соборна в м. Сарни (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район, обсяг робіт згідно із проектно-кошторисною документацією.

Процедура закупівлі відбувалась через відкриті торги, переможцем яких визнано Товариство, в результаті чого, 07.09.2018 між Департаментом (Замовник) та Товариством (Підрядник) було укладено Договір підряду № 37 (далі - Договір №37, том І, а.с. 24-34), відповідно до умов якого підрядник взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи: ДК 021:2015 код 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" (далі Об`єкт) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник, в свою чергу - прийняти та оплатити вартість виконаних належним чином робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Обсяг та кількість робіт визначені в проектно-кошторисній документації (п. 1.3 Договору №37).

Ціна договору згідно п. 3.1 Договору №37 становить 11 609 732,00 грн. в тому числі на 2018 рік - 1 344 095,00 грн за рахунок коштів державного фінансування. Договірна ціна є динамічною і може бути уточнена у випадках передбачених п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 без збільшення суми договору (п. 3.2 Договору №37). Крім того, додатком №1 до договору №37 є погоджена сторонами договірна ціна Об`єкту, що складає 11 609 732,00 грн.

Розділом 4 Договору №37 сторони погодили порядок розрахунків.

Розрахунки проводяться Замовником виключно Підряднику після підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником виконаних робіт. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи, представник Замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого Сторонами графіку здачі виконаних обсягів перевіряє їх виконання згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань.

Згідно п. 4.2. Договору №37, бюджетні зобов`язання за Договором виникають у разі наявності та в межах виділених бюджетних асигнувань та фактично отриманих бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок.

Згідно п. 4.3. Договору №37, попередня оплата може здійснюватись у межах 30% від вартості робіт відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" терміном не більше трьох календарних місяців та лише щодо робіт, виконання яких здійснюється протягом поточного бюджетного періоду.

Згідно п. 4.4. Договору №37, оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів, у разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Підрядника. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами форм КБ-2в і форм КБ-3.

Згідно п. 4.5. Договору №37, ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати робіт за цим договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами державного казначейства Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника.

Згідно п. 4.8. Договору №37, проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 90 відсотків їх загальної вартості за їх договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт з документальним підтвердженням досягнення якісних показників об`єкту, а також після затвердження декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Згідно п. 5.1., п. 5.2. Договору №37 визначено термін виконання робіт до 26.12.2019 року, дату початку виконання робіт визначає Замовник шляхом направлення листа-повідомлення Підряднику.

Згідно п. 5.12. Договору №37, протягом п`яти робочих днів після завершення виконання будівельних робіт Підрядник зобов`язаний звільнити територію Замовника від сміття, будівельних машин та механізмів тимчасових споруд та приміщень.

Згідно п. 5.13. Договору №37, враховуючи специфіку виконання дорожніх робіт для забезпечення організації дорожнього руху, покращення соціальних, санітарних та екологічних умов Замовник має право звернутися до Підрядника та запропонувати виконати додаткові обсяги робіт, що не були передбачені початковим проектом (технічним завданням тендерної документації), які виникли в процесі виконання договору, замовник в такому випадку може звернутись до проектної організації щодо коригування проектної документації. Вартість виконаних робіт не повинна призвести до збільшення суми цього договору.

Згідно п. 6.1.1. Договору №37, Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за належним чином надані послуги в порядку, передбаченому розділом 4 цього договору.

Згідно п. 6.1.2. Договору №37, Замовник зобов`язаний приймати надані послуги згідно з Актом прийняття виконаних робіт (Ф. КБ №-2в) за умови дотримання Підрядником п. 2.1. Договору.

Згідно пп. б) п. 6.1.3. Договору №37, замовник зобов`язаний відповідно до актів виконаних робіт (ф. № КБ-2в) здійснювати оплату (ф. № КБ-3) за виконані послуги в межах забезпечених фінансуванням.

Договір №37 підписаний повноважними представниками та скріплений відбитками печаток підрядника та замовника. Крім того, сторонами погоджено календарний графік виконання робіт по Об`єкту (додаток №2 до Договору №37, том І, а.с. 36), відповідно до яких дата початку робіт - 07.09.2018, дата закінчення робіт - 26.12.2019.

Додатком №3 до Договору №37 є план фінансування на 2018 та 2019 роки в межах ціни Договору (том І, а.с. 37).

Додатковою угодою №2 до Договору №37, зокрема п. 3.1 викладено в новій редакції, а саме: "Ціна договору становить 11 609 732,00 грн. в тому числі на 2018 рік - 2 842 680,00 грн". Відповідно погоджено новий календарний та загальний план фінансування (том І, а.с. 39).

27 березня 2019 року сторони уклали Додаткову угоду № 3 до Договору №37 (том І, а.с. 41), якою внесли зміни до Договору зокрема п. 3.1 викладено в новій редакції, а саме: "Ціна договору становить 11 609 732,00 грн. в тому числі на 2019 рік - 3 597 000,00 грн". Пунтк 5.1 викладено в новій редакції, а саме: "Термін виконання робіт: 07.09.2018 - 26.12.2020". Відповідно погоджено новий календарний графік виконання робіт та загальний план фінансування. Крім того, викладено в новій редакції строк дії Договору визначений п. 10.1, а саме: "Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.12.2020, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

24 травня 2019 року Сторони підписали Додаткову угоду № 4 до Договору №37 (том І, а.с. 49), якою внесли зміни до Договору зокрема п. 3.1 викладено в новій редакції, а саме: "Ціна договору становить 11 609 732,00 грн. в тому числі на 2019 рік - 6 241 800,00 грн". Відповідно погоджено новий календарний план фінансування (том І, а.с. 51).

26 грудня 2019 року сторони уклали Додаткову угоду № 6 до Договору №37 (том ІІ, а.с. 7), якою внесли зміни до Договору зокрема п. 3.1 викладено в новій редакції, а саме: "Ціна договору становить 11 609 732,00 грн. в тому числі на 2018 рік 2 842 680,00 грн, на 2019 рік - 8 289 148,00 грн". Пунтк 5.1 викладено в новій редакції, а саме: "Сторони погодились, що строком закінчення виконання робіт є 26.12.2020". Відповідно погоджено новий календарний графік виконання робіт та календарний план фінансування. Крім того, викладено в новій редакції строк дії Договору визначений п. 10.1, а саме: "Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31.12.2020, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

Доказів дострокового припинення дії Договору №37 сторонами не надано. Відтак, Договір №37 з урахуванням змін внесених додатковою угодою №6 діяв по 31.12.2020, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

На виконання умов Договору №37, позивачем виконувались передбачені проектно-кошторисною документацією роботи на Об`єкті, які приймались відповідачем, що підтверджується, зокрема, підписаними зі сторони замовника та підрядника актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, відомостями ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3:

- за листопад 2018: акт за листопад 2018 на суму 460 784,00 грн, відомість на суму 176 956,00 грн; акт за листопад 2018 на суму 241 445,00 грн, відомість на суму 151 829,00 грн; акт №1 за листопад 2018 на суму 1 577 623,00 грн, відомість на суму 1 171 449,00 грн; акт №2 за листопад 2018 на суму 289 080,00 грн, відомість на суму 169 546,00 грн; всього за листопад 2018 року виконано підрядником та прийнято замовником робіт по Об`єкту на суму 2 568 932,00 грн, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 69);

- за грудень 2018: акт за грудень 2018 на суму 273 748,00 грн, відомість на суму 166 598,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 75);

- за квітень 2019: акт за квітень 2019 на суму 1 466 058,00 грн, відомість на суму 961 142,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 81);

- за травень 2019: акт за травень 2019 на суму 1 723 960,00 грн, відомість на суму 928 705,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 88);

- за червень 2019: акт за червень 2019 на суму 1 575 607,00 грн, відомість на суму 1 133 320,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 92); акт за червень 2019 на суму 471 047,00 грн, відомість на суму 240 911,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 96);

- за липень 2019: акт за липень 2019 на суму 1 005 128,00 грн, відомість на суму 661 763,00 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 (том І, а.с. 103).

В загальному в матеріалах справи містяться належні докази на підтвердження виконання підрядником та прийняття замовником робіт на об`єкті за Договором №37 на суму 9 084 480,00 грн.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт надані позивачем, однак не підписані зі сторони замовника всього на суму 2 047 348,00 грн, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 на суму 1 231 052,00 грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 на суму 816 296,00 грн.

Однак, з відзиву відповідача (том ІІ, а.с. 3) вбачається, що останній визнає, що Товариством виконані, а Департаментом прийняті та оплачені роботи по Договору №37 на загальну суму 11 131 828,00 грн. (9 084 480,00 грн+2 047 348,00 грн). Вказане підтверджується також випискою з рахунку відповідача (том ІІ, а.с. 25-29).

В подальшому до відзиву відповідачем подані підписані зі сторони замовника акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 на суму 1 231 052,00 грн та за вересень 2019 на суму 816 296,00 грн (том ІІ, а.с. 148-155).

Судом встановлено, що 26.02.2019 під час виконання робіт по Об`єкту, підрядник звернувся з листом №20 від 26.02.2019 (том І, а.с. 40) до замовника, у якому вказав, що "при інструментальних замірах дороги по Об`єкту фактична протяжність склала 804 мп, а відповідно до проекту складала 736 мп. Відповідно не відповідають кошторису площа асфальтобетонного покриття проїжджої частини, площа ФЕМ тротуару та кількість бордюр і поребриків". Просив провести коригування проектно-кошторисної документації.

Відповідач у відзиві зазначає, зокрема, що: пізніше, в ході виконання умов Договору підряду № 37 від 07.09.2018 виникла необхідність в коригуванні проектно - кошторисної документації по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Ф і дарова), Сарненський район" у зв`язку із збільшенням площі асфальтного покриття, бордюрів та інше. Так, 26 вересня 2019 року філією ДП "Укрдержбуд експертиза" у Рівненській області було затверджено Експертний звіт № 18-0564-19 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район".

До матеріалів справи відповідачем долучено копію експертного звіту № 18-0564-19, щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район", яка підлягає коригуванню, з якого вбачається, зокрема, експертне рішення щодо збільшення довжини ділянки вулиці, яка підлягає капітальному ремонту з 736,0 м до 809,0 м (том ІІ, а.с. 30-34). Крім того, як вбачається зі звіту станом на 15.07.2019 згідно з довідкою Замовника із загальної кошторисної вартості виконано роботи вартістю 9 127 480,00 грн, в тому числі будівельні роботи - 7 547 256,00 грн, інші витрати - 1 580 224,00 грн.

Судом встановлено, що Розпорядженням Сарненського міського голови №133 від 02.10.2019 (том І, а.с. 132) затверджено проектно-кошторисну документацію на об`єкт "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район (коригування проекту)" у сумі 15 435,015 тис.грн., в тому числі будівельні роботи - 12 638,239 тис.грн.

Відтак, вказаним розпорядженням збільшено кошторис виконання робіт по Об`єкту у відповідності до фактичних об`ємів, тобто вартість робіт зросла з 11 609 732 грн. (ціна Договору №37) до 15 435 015 грн. Докази визнання незаконним та скасування вказаного розпорядження до матеріалів справи не надано.

Згідно відкоригованого зведеного кошторису, замовником якого була Сарненська міська рада, затвердженого 02.10.2019, передбачалось виконання робіт на Об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район (коригування проекту)" зведена кошторисна вартість яких склала 15 435 015,00 грн (том І, а.с. 133-173).

Відповідно до пункту 11.8 Договору №37, зміни договору здійснюються шляхом змін або доповнень його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.

Враховуючи дане положення Договору №37 та те, що зміни до договору в частині збільшення ціни договору не були внесені шляхом укладення додаткової угоди та не могли бути внесені враховуючи положення останнього, оскільки це призвело б до збільшення договірної ціни понад 11 609 732 грн, враховуючи коригування проекту на Об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район (коригування проекту)" та затвердження коригованої проектно-кошторисної документації розробленої за замовленням Сарненської міської ради, у Товариства та Департаменту виникла необхідність оформлення правовідносин для належного завершення робіт на Об`єкті. Різниця вартості робіт на Об`єкті згідно проектно-кошторисною документацією що покладена в основу Договору №37 та коригованою проектно-кошторисною документацією складає 3 825 283,00 грн.

Відповідач у відзиві також вказує, що по результатам відкоригованої проектно - кошторисної документації та затвердженого Експертного звіту у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 34, п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" 04 грудня 2019 року тендерним комітетом Департаменту на сайті публічних закупівель "Prozorro" було розміщено оголошення про проведення переговорної процедури UA-2019-12-04-002833-b по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район".

Копія оголошення відповідача про проведення переговорної процедури UA-2019-12-04-002833-b по об`єкту долучена останнім до матеріалів справи (том ІІ, а.с. 36-39). У вказаному оголошенні Департамент, як на обґрунтування застосування переговорної процедури посилається на ст. 35 п. 6 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент проведення процедури переговорів, визначено, що Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником повністю або частково з підстав зазначених у частині 4 вказаної статті.

04 грудня 2019 року відбулося засідання тендерного комітету Департаменту за участі директора Товариства, що зафіксовано протоколом переговорів (том ІІ, а.с. 40-41). В результаті переговорів представниками сторін було погоджено, що сума договору буде становити 3 288 066, 00 грн. з ПДВ відповідно до поданої динамічної ціни.

По результатам засідання тендерного комітету департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, на якому був присутній директор Товариства, було прийнято рішення та оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 176/1 від 04.12.2019 року про визнання Товариства переможцем, цінової пропозиції ТОВ "Західметал" (код ЄДРПОУ 32646801) найбільш економічно вигідної (том ІІ, а.с. 42).

Відповідач також вказує, що Товариство для участі в переговорній процедурі, самостійно подало Тендерну пропозицію № 481 від 04.12.2019 на участь у відкритих торгах на закупівлю процедури "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" (том ІІ, а.с. 35). Даною тендерною пропозицією керівництво Товариства, засвідчило факт можливості виконання вимог Замовника торгів на загальну суму 3 288 066, 00 грн. з ПДВ. Водночас, останнім абзацом тендерної пропозиції Товариство зобов`язалося у випадку визнання їх переможцем, підписати Договір. 17 грудня 2019 року тендерним комітетом департаменту було оприлюднено Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-12-04-00283З-Ь по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" (том ІІ, а.с. 24).

З оголошення відповідача про проведення переговорної процедури UA-2019-12-04-002833-b по об`єкту також вбачається, що 04.12.2019 Департаментом опубліковано повідомлення про намір укласти Договір з учасником - ТОВ "Західметал", а зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-12-04-00283З-Ь по об`єкту - що 17.12.2019 з Товариством було укладено договір за результатами переговорної процедури.

Судом встановлено, що 17 грудня 2019 року між Департаментом (Замовник) та Товариством (Підрядник) було укладено Договір підряду № 38 (далі Договір №38, том ІІ, а.с. 10-20), який 18 грудня 2019 року було зареєстровано та взято на облік в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Рівненській області, відповідно до умов якого підрядник взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи: ДК 021:2015 код 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" (далі Об`єкт) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник, в свою чергу - прийняти та оплатити вартість виконаних належним чином робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Склад, обсяг та зміст робіт визначені на підставі проектно-кошторисної документації (п. 1.3 Договору №38).

Ціна договору згідно п. 3.1 Договору №38 становить 3 288 066,00 грн. в тому числі на 2019 рік - 34 336,00 грн. Договірна ціна є динамічною і може бути уточнена у випадках передбачених п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 без збільшення суми договору (п. 3.2 Договору №38). Крім того, додатком №1 до договору №38 є погоджена сторонами договірна ціна Об`єкту будівництва, що складає 3 288 066,00 грн.

Розділом 4 Договору №38 сторони погодили порядок здійснення оплати.

Розрахунки проводяться Замовником виключно Підряднику після підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником виконаних робіт. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи, представник Замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого Сторонами графіку здачі виконаних обсягів перевіряє їх виконання згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань (п. 4.1 Договору №38).

Згідно п. 4.2. Договору №38, бюджетні зобов`язання за Договором виникають у разі наявності та в межах виділених бюджетних асигнувань та фактично отриманих бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок.

Згідно п. 4.3. Договору №38, попередня оплата може здійснюватись у межах 30% від вартості робіт відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" терміном не більше трьох календарних місяців та лише щодо робіт, виконання яких здійснюється протягом поточного бюджетного періоду.

Згідно п. 4.4. Договору №38, Фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та у межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами. Оплата робіт проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно ф. №№КБ-2в та ф. КБ-3. Оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів, у разі затримки бюджетного фінансування не з вини Замовника, оплата за виконані роботи здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, а в разі зміни бюджетного фінансування Замовник письмово повідомляє про це Підрядника. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами форм КБ-2в і форм КБ-3.

Згідно п. 4.5. Договору №38, ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати робіт за цим договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами державного казначейства Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника.

Згідно п. 4.8. Договору №38, проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 90 відсотків їх загальної вартості за їх договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт з документальним підтвердженням досягнення якісних показників об`єкту, а також після затвердження декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Згідно п. 5.1., п. 5.2. Договору №38 визначено термін виконання робіт: 17.12.2019 - 26.12.2020, дату початку виконання робіт визначає Замовник шляхом направлення листа-повідомлення Підряднику.

Згідно п. 5.12. Договору №38, протягом п`яти робочих днів після завершення виконання будівельних робіт Підрядник зобов`язаний звільнити територію Замовника від сміття, будівельних машин та механізмів тимчасових споруд та приміщень.

Згідно п. 5.13. Договору №38, враховуючи специфіку виконання дорожніх робіт для забезпечення організації дорожнього руху, покращення соціальних, санітарних та екологічних умов Замовник має право звернутися до Підрядника та запропонувати виконати додаткові обсяги робіт, що не були передбачені початковим проектом (технічним завданням тендерної документації), які виникли в процесі виконання договору, замовник в такому випадку може звернутись до проектної організації щодо коригування проектної документації. Вартість виконаних робіт не повинна призвести до збільшення суми цього договору.

Згідно п. 6.1.1. Договору №38, Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за належним чином надані послуги в порядку, передбаченому розділом 4 цього договору.

Згідно п. 6.1.2. Договору №38, Замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно з Актом прийняття виконаних робіт (Ф. КБ №-2в) за умови дотримання Підрядником п. 2.1. Договору.

Згідно пп. б) п. 6.1.3. Договору №38, замовник зобов`язаний відповідно до актів виконаних робіт (ф. № КБ-2в) здійснювати оплату (ф. № КБ-3) за виконані послуги в межах забезпечених фінансуванням.

Договір №38 підписаний повноважними представниками та скріплений відбитками печаток підрядника та замовника. Крім того, сторонами погоджено календарний графік виконання робіт по Об`єкту (додаток №2 до Договору №38, том ІІ, а.с. 22), відповідно до яких дата початку робіт - 17.12.2019, дата закінчення робіт - 26.12.2020.

Додатком №3 до Договору №38 є план фінансування на 2019 та 2020 роки в межах ціни Договору (том ІІ, а.с. 23).

У матеріалах справи наявний не підписаний зі сторони замовника акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 на суму 3 288 066,00 грн та відомість ресурсів за жовтень, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 (том І, а.с. 112-131). Судом досліджено зазначений акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 3 288 066,00 грн, та встановлено, що роботи які в ньому зазначені відповідають відкоригованій проектно-кошторисній документації, що затверджена Сарненською міською радою, та проведені на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район", вартість їх складає 3 288 066,00 грн - тобто ціну Договору №38.

Товариство, як Підрядник листом № 3 від 22 січня 2020 року звернулося до Департаменту та повідомило Замовника про заборгованість за виконані будівельні роботи та просило прийняти в експлуатацію даний відрізок дороги і оплатити виконані будівельні роботи (том І, а.с. 176). Згідно відмітки Департамент отримав зазначений лист 22.01.2020, однак, відповіді на вказаний лист не надав та не розпочав процедуру прийняття робіт.

Позивач зазначає, та матеріалами справи підтверджується, що супровідним листом № 237 від 11.06.2020 з описом вкладення Товариство надіслало на підпис Департаменту примірну форму № КБ-3 за жовтень 2019 року, примірну форму № КБ-2в за жовтень 2019 року, відомість ресурсів до Акту приймання за жовтень 2019 року по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" для підписання (том І, а.с. 177-180) з метою прийняття робіт на об`єкті на суму 3 288 066,00 грн.

Відповідач отримав вказані документи 15.06.2020, однак відповіді з приводу неможливості ідентифікувати приналежність таких форм до Договору №37 чи Договору №38 не надавав. При цьому, судом враховано, що відповідачу було відомо про чинність між сторонами до 31.12.2020 як Договору №37 так і Договору №38, та відомо про ціну Договору №38, що відповідає ціні зазначеній в актах форми № КБ-3 та № КБ-2в за жовтень 2019 року, який фактично було укладено з метою завершення робіт на Об`єкті (виконання додаткових робіт) враховуючи неможливість збільшення на таку суму ціни Договору №37.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що на думку позивача, відповідачем незважаючи на те, що позивачем були виконані будівельні роботи у встановлений договором строк, не були підписані акти виконаних робіт та не надано будь-яких обґрунтованих заперечень щодо не підписання зазначених актів у встановлений договором строк.

Оцінюючи правомірність заявлених позовних вимог суд зазначає наступне.

За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як передбачено ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 854 ЦК України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Так, п. 3.1 Договору №38 визначена ціна договору, що складає 3 288 066,00 грн.

Можливість попередньої оплати визначена пунктом 4.3 в межах 30% від вартості робіт, однак, з пояснень сторін вбачається, що аванс не виплачувався, отже даний пункт договору не застосовується.

Відтак, оплата робіт замовником, згідно з умовами договору повинна проводитись за фактично виконані обсяги робіт згідно ф. №КБ-2в та №КБ-3, у відповідності до п. 4.4. Договору.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Договором №38 не передбачено етапів виконання робіт, однак умовно розділено їх згідно календарного графіку на 2019 та 2020 роки. Кінцевий термін виконання підрядних робіт до 26.12.2020.

Згідно умов п. 4.1 Договору №38 Представник Замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого Сторонами графіку здачі виконаних обсягів перевіряє їх виконання згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами погоджувався лише графік виконання робіт, однак не погоджувався графік здачі виконаних обсягів робіт. Отже, суд дійшов висновку, що перевірка виконання робіт та підписання актів повинна була бути проведена Замовником на протязі п`яти робочих днів після представлення актів про виконані обсяги робіт згідно ф. №КБ-2в та №КБ-3.

Згідно з п. 4.1 Договору №38 розрахунки проводяться Замовником виключно Підряднику після підписання Сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником виконаних робіт. Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи.

Як свідчать матеріали справи, позивачем супровідним листом № 237 від 11.06.2020 з описом вкладення були направлені відповідачу акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 про виконані підрядні роботи на об`єкті на суму 3 288 066,00 грн., однак останній відповідні документи не підписав, а також не направив у встановлений строк - протягом п`яти робочих днів після представлення актів про виконані обсяги робіт, відповіді про відмову у їх погодженні, з огляду на виявлені відповідачем недоліки таких актів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що надіслані відповідачем супровідним листом № 237 від 11.06.2020 з описом вкладення акт форми КБ-2в та довідка за формою КБ-3 датовані жовтнем 2019, та не містять посилання на конкретний Договір підряду. Однак, на переконання суду такі дефекти актів не нівелювали обов`язок відповідача розпочати прийняття робіт або принаймі надати вмотивовану відповідь про відмову у їх прийнятті, з огляду на обізнаність останнього про існування між сторонами двох Договорів по одному і тому ж Об`єкту, що діяли до 31.12.2020. Натомість з позиції відповідача вбачається, що останній ухиляється від прийняття робіт на суму 3 288 066,00 грн., не зважаючи на факт отримання ним актів приймання виконаних будівельних робіт на цю суму, при цьому зазначаючи, що отримані акти не відповідають ні Договору №37 ні Договору №38.

Також, судом враховується, що роботи зазначені у актах датованих жовтнем 2019 на суму 3 288 066,00 грн. відповідають коригованій проектно-кошторисній документації, та на переконання суду є такими, що виконувались за Договором №38. Відповідачем належними доказами протилежного не доведено. Більше того Товариство, як Підрядник листом № 3 від 22 січня 2020 року зверталось до Департаменту та повідомляло Замовника про можливість прийняття в експлуатацію даного відрізку дороги і необхідність проведення оплати виконаних будівельних робіт.

Судом також приймаються до уваги надані третьою особою Договори про надання інших субвенцій з міського бюджету міста Сарни обласному бюджету Рівненської області укладені між Сарненською міською радою та Рівненською обласною радою, що стосуються співфінансування Об`єкту, а також платіжні документи про рух коштів в межах вказаних договорів, що підтверджують здійснення Сарненською міською радою фінансування вартості робіт на Об`єкті протягом 2018 - 2019 років, у визначених Договорами №37 та №38 розмірах (том ІІ, а.с. 66-74).

Як свідчать умови п. 1.1 Договорів №38 та №37 підрядник взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи: ДК 021:2015 код 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" (далі Об`єкт) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник, в свою чергу - прийняти та оплатити вартість виконаних належним чином робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

В той же час, умови Договорів №38 та №37 не передбачають конкретних дій підрядника по здачі Об`єкту в експлуатацію.

Дослідивши умови Договору №38 суд дійшов висновку, що позивач виконав взяті на себе договірні зобов`язання та виконав передбачені Договором роботи.

Враховуючи, що оплата повинна проводитись за фактично виконані роботи по договору №38, суд дійшов висновку, що оскільки позивачем були виконані будівельні роботи на Об`єкті у встановлений договором строк, а відповідач ухиляється від підписання актів виконаних робіт, суд дійшов висновку, що обов`язок прийняти роботи та підписати акти виконаних робіт на суму 3 288 066,00 грн у відповідача настав з 23.06.2020 (після завершення п`яти робочих днів з дня отримання актів про виконані обсяги робіт), відтак, на момент прийняття рішення обов`язок з оплати замовником виконаних підрядником робіт є таким, що настав.

Крім того, умовами Договору №38, зокрема п. 4.1 передбачено складання Підрядником "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3), не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, що не забороняє Підряднику скласти такі акти раніше, до настання такого терміну.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання підрядником робіт.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 13.09.2017 у справі № 922/4783/16, від 23.02.2015 у справі № 910/7686/13, від 11.05.2012 у справі № 21/5005/14068/2011.

В матеріалах справи відсутні докази, що відповідач направив на адресу позивача письмовий документ - письмову відмову від підписання наданих підрядником актів виконаних робіт, у строк передбачений договором.

Судом не приймаються до уваги лист №739 від 10.12.2020, лист від 18.12.2020 вих.№2024/08-01/20 (том ІІ, а.с. 257, том ІІІ, а.с. 22), оскільки вони надіслані після відкриття провадження у справі та не можуть доводити обставини спірних правовідносин, що виникли між сторонами.

З наданих відповідачем 28.01.2021 доказів вбачається що 19.01.2021 позивачем надіслано відповідачу пакет документів, та сторони розпочали прийняття робіт, однак такі докази не спростовують вищевстановлених судом обставин.

Отже, враховуючи те, що позивачем було надано відповідачу акти за формами КБ-2в та КБ-3 передбачені умовами Договору №38 у червні 2020 року, а відповідачем не направлено позивачу обґрунтованих зауважень або відмови від підписання вказаних актів у строк п`яти робочих днів з дня їх одержання, тому роботи за укладеним договором підряду є такими, що прийняті Департаментом в силу умов договору та підлягають оплаті.

Окремо суд вважає за необхідне зазначити, що замовник за договором підряду вправі реалізовувати своє право на перевірку виконаних підрядником робіт на предмет їх відповідності умовам відповідного договору та відсутності інших недоліків.

Так, відповідно до п. 2.2 договору №38 замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній та проектно-кошторисній документації.

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів виконання замовником технічного нагляду протягом строку виконання робіт на об`єкті, встановленого умовами Договору №38.

Суд звертає увагу відповідача, що статтею 859 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Пунктами 2.7-2.11 визначені гарантійні умови по Договору №38.

Таким чином, відповідач не позбавлений права звернутися до позивача з приводу якості виконаних робіт у встановлений даним договором строк.

За таких обставин, враховуючи викладене, позов в частині вимог про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 3 288 066,00 грн, що становить вартість робіт виконаних позивачем за договором підряду № 38 від 17 грудня 2019 року на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" підлягає задоволенню.

Однак, суд не погоджується з доводами позивача, що означена сума є збитками, зважаючи на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Ураховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на Позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу, з урахуванням положень частини 1 статті 883 Цивільного кодексу України, потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Враховуючи наявність укладеного між сторонами Договору підряду, заборгованість за яким є предметом даного спору, сума 3 288 066,00 грн, що складає вартість робіт виконаних позивачем за договором підряду № 38 від 17 грудня 2019 року на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги м. Сарни, вул. Соборна (в межах вулиця 8 Березня - вулиця Фідарова), Сарненський район" на переконання суду, не є збитками та не є додатковими витратами в розумінні статей 224, 225 ГК України.

Разом з тим, у суду відсутні правові підстави відмовити позивачу у задоволенні позову з тих підстав, що ним сума позову - 3 288 066,00 грн зазначається одночасно і як заборгованість і як збитки, однак, за одним і тим же Договором підряду №38, враховуючи заяву про зміну підстав позову.

Згідно зі ст. ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи наведені відповідачем у відзиві не спростовують вище встановлених судом обставин.

Сума витрат по сплаті судового збору складає 49 320,99 грн та на підставі статті 129 ГПК України підлягає відшкодуванню Позивачу за рахунок Відповідача.

Крім того, позивач просив стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 36 150 грн 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Приписами частини другої вказаної статті встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Приписами ч.1 ст.124 ГПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Позивачем до відкриття провадження у справі подано доповнення до позовної заяви, відповідно до якого останній зазначив, що попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат на професійну правову допомогу адвоката викладений в акті приймання-передачі наданих послуг та складає 36 150,00 грн без ПДВ.

Позивачем до позовної заяви додано угоду № Г-27 про надання правової допомоги від 11.06.2020, відповідно до якої клієнт - позивач доручає, а виконавець - ФОП Пузирко Олександр Олександрович, що діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №199 від 16.01.2002, приймає на себе зобов`язання надавати юридичні послуги передбачені цією угодою.

11 червня 2020 року та 19.08.2020 між позивачем та ФОП Пузирко О.О. підписані додатки №1 та №2 до угоди № Г-27 про надання правової допомоги від 11.06.2020.

Судом встановлено, що Пузирко О.О. є адвокатом та має діюче свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №199 від 16.01.2002, відтак, має відповідні повноваження на надання правової допомоги позивачу та представництво його інтересів в Господарському суді Рівненської області.

Додатком №1 до Угоди № Г-27 про надання правової допомоги від 11.06.2020 встановлено, що одна година робочого часу виконавця складає 850,00 грн.

Пунктом 3.2 угоди № Г-27 про надання правової допомоги від 11.06.2020 визначено, що розрахунок між сторонами проводиться на підставі акту виконаних робіт або попередньо.

19 серпня 2020 року позивачем та адвокатом Пузирко О.О. підписано акт приймання-передачі наданих послуг (виконання доручення) №1 до Договору №Г-27 про надання правової допомоги від 11.06.2020, яким виконавець надав, а клієнт отримав правову допомогу. Найменування робіт, кількість затраченого адвокатом часу перелічено у зазначеному акті. Розмір гонорару склав 36 150,00 грн.

Суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19, що за змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу).

Згідно частини 3 статті 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч.3 ст.126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.4 ст.126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому суд зазначає, що згідно ч.ч.5, 6 ст.126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами; обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Отже, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи. Аналогічну правову позицію викладено зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі №755/9215/15-цта у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст.41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише, якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/WestAllianceLimited» проти України», заява №19336/04).

Суд зазначає що Відповідач про неспівмірність витрат Позивача на професійну правничу допомогу з врахуванням складності справи не заявляв, однак у судовому засіданні 22.02.2021 зазначив про невідповідність документів поданих позивачем на підтвердження понесених витрат. Письмового клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами Відповідач не подав.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч.8 ст.129 ГПК України).

При цьому суд звертає увагу на те, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд має враховувати, що за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу). Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19.

З врахуванням наведеного суд зазначає, що наданий позивачем в підтвердження факту понесення судових витрат на оплату професійної правничої допомоги акт прийому-передачі виконаних робіт містить детальний перелік виконаних адвокатом робіт, посилання на укладену між позивачем та адвокатом угоду про надання правничої допомоги, вартість таких робіт.

Приписами п.1 ч.4 ст.129 ГПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі задоволення позову покладаються на відповідача

З врахуванням надання Позивачем належних, достатніх, достовірних, допустимих та вірогідних доказів понесення судових витрат у справі на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 36 150,00 грн., встановлення судом на підставі поданих доказів справедливості, співмірності, пропорційності їх до предмета та ціни позову, дійсності та необхідності таких витрат позивача, а також недоведеності відповідачем належними, достатніми, достовірними, допустимими та вірогідними доказами неспівмірності понесених Позивачем судових витрат на оплату професійної правничої допомоги суд дійшов висновку про покладення таких витрат в повному розмірі на відповідача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 237- 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" до Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Сарненської міської ради про стягнення 3 288 066,00 грн задовольнити.

2. Стягнути з Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (33028, майдан Просвіти, 1, м. Рівне, код ЄДРПОУ 36565276) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" (34500, вул. Грушевського, 4, м. Сарни, Рівненська область, код ЄДРПОУ 32646801) 3 288 066 (три мільйони двісті вісімдесят вісім тисяч шістдесят шість) грн 00 коп. заборгованості, 36 150 (тридцять шість тисяч сто п`ятдесят) грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу та 49 320 (сорок дев`ять тисяч триста двадцять) грн 99 коп. судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-Західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 04.03.2021.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя І.О. Пашкевич