Рішення № 95342581, 04.03.2021, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

04.03.2021р. Справа №905/1708/20

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м. Краматорськ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Красноармійське агропідприємство”, м.Покровськ

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державного підприємства “Український державний центр радіочастот” в особі Центральної філії, м.Дніпро

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ

про стягнення заборгованості в сумі 224856,26 грн.

Суддя Левшина Г.В.

при секретарі судового засідання Ламановій А.В.

Представники сторін:

від позивача: Єжова А.О.

від відповідача: Рамазанов Р.Р.

від третьої особи 1: не з`явився

від третьої особи 2: не з`явився

В засіданні суду брали участь:

1. Стислий зміст позовних вимог:

Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі", м.Краматорськ, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Красноармійське агропідприємство”, м.Покровськ, про стягнення заборгованості в сумі 224856,26 грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором на постачання електричної енергії №182 від 22.04.2011р., в частині оплати спожитої, але необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ електричної енергії.

2. Стислий зміст відзиву відповідача:

У відзиві та письмових поясненнях від 19.01.2021р. відповідач заперечує проти позовних вимог з наступних підстав:

- в акті про пломбування та здачі пломб і засобів обліку збереження №140816 від 02.12.2009р., акті технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №149554 від 02.12.2009р. та акті-наряду №020713 на заміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії у споживача-юридичної особи №020713 від 02.12.2009р., які підписано директором споживача Степченко О.О. та представником ОСР Поляковим О.А., відсутня інформація про факт встановлення індикаторів. До позову позивач додає акт технічної перевірки засобів комерційного обліку до 1 кВ від 30.01.2019р. №001329, який підписано директором споживача Степченко О.О. та представником ОСР Рибалко О.Г., у якому також відсутня інформація про встановлення таких індикаторів.

- оскільки на лічильнику, НІК 2301 АП1 №0192334 (далі - електролічильник №0192334) не встановлювався жодного індикатора, ОСР не мав правових підстав проводити визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та складати протокол №68, оскільки саме експертиза мала підтвердити факт втручання/невтручання споживача у роботу засобів вимірювальної техніки для підтвердження того, що дійсно мали місце дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

- у разі відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором, можна чітко стверджувати, що оскільки на/в електролічильнику №0192334 не встановлений індикатор, складання позивачем протоколу №68 є безпідставним, а тому нараховані суми недоврахованої електроенергії по ньому не підлягають сплаті. Така позиція також висловлена у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики, №7312/26/47-13 від 21.10.2013р., який було направлено усім ліцензіатам з постачання електричної енергії за регульованим тарифом з поміткою «До виконання».

- відсутність експертизи приладу обліку, унеможливлює розгляд комісією акту №0001662 з винесенням відповідного протоколу з встановленням суми збитків, оскільки надані ОСР докази, в підтвердження начебто втручання в роботу приладу обліку для підтвердження того, що дійсно мали місце дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, не можуть належним чином підтвердити наявність такого порушення. Позивач не має правових підстав для здійснення нарахувань відповідно до ПРРЕЕ без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Така позиція також висловлена у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики, №7312/26/47-13 від 21.10.2013р., який було направлено усім ліцензіатам з постачання електричної енергії за регульованим тарифом з поміткою «До виконання».

- в день складення акту №0001662, а це 05.02.2020р., позивач здійснив відключення об`єкту споживача від електричних мереж без належного повідомлення про це останнього. Згідно ПРРЕЕ, існує конкретна процедура, якою обумовлені умови та порядок проведення процедури відключенні, у якому зазначено, що у разі недопущення представників ОСР до електроустановок споживача, останній має право припинити енергопостачання до цих об`єктів з відповідним попередженням про це за 5 днів до самого відключення.

- позивач неправомірно здійснив припинення постачання електричної енергії до об`єкту відповідача до того, як ним було пред`явлено вимогу про допуск його представників до електроустановок, що є порушенням норм чинного законодавства, зокрема ПРРЕЕ.

- припинення електропостачання та відключення об`єкту споживача - є порушенням прав підприємства з боку АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», а твердження позивача про те, що споживачем було здійснено недопуск представників ОСР, а тому це є порушенням норм чинного законодавства та договору №182 з боку споживача, є нікчемними, оскільки такі дії з боку підприємства були обумовлені агресивною поведінкою АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» (суб`єкта природної монополії згідно із Законом України «Про природні монополії»), а саме протиправним припиненням постачання електричної енергії на об`єкт споживача;

- чинним законодавством не встановлено обов`язку учасника ринку звертатися до суду із позовними вимогами про скасування актів про порушення правил та протоколів засідань комісій, а лише зазначена можливість вирішення виниклих спорів у судовому порядку.

3. Стислий зміст відповіді позивача на відзив та додаткових письмових пояснень:

У відповіді на відзив №134-ПИР від 30.10.2020р. та поясненнях №17н-ПИР від 18.12.2020р. позивач наполягає на правомірності позовних вимог, посилаючись на наступне:

- у відповідності до п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи (позивач) має право на безперешкодний доступ до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії споживача та до електричних установок споживача.

- умовою для надання доступу є саме наявність та пред`явлення службового посвідчення, обов`язку щодо повідомлення про проведення обстеження ПРРЕЕ не передбачають.

- представниками ОСР були пред ’явлені службові посвідчення охоронцю підприємства та були допущені на територію підприємства, номери службових посвідчень зазначені в акті. Однак, відповідачем були порушені норми ПРРЕЕ щодо безперешкодного доступу представника ОСР до засобу обліку, що у відповідності до тих самих норм, зафіксовано у акті про порушення договірних умов №000041 від 05.02.2020р.

- відповідач замовчує той факт, що позивачем направлялось ще 2 повідомлення про необхідність надання доступу до засобу обліку, які відповідач отримав, але не виконав, про що складені акти про порушення договірних умов від 06.02.2020р. та 13.02.2020р. Відповідач проігнорував законні вимоги позивача щодо надання доступу, незаконно, безпідставно не допустив представників підприємства до ТП-308 для технічної перевірки та обстеження засобу обліку, що свідчить про небажання надання доступу до ТП та виявлення відповідного порушення.

- в акті порушення Правил ринку електричної енергії зазначена суть порушення, яка чітко кореспондується із ПРРЕЕ. Позивач вірно послався в акті та протоколі на дані порушення та у відповідності до чинних норм нарахував об`єм та вартість недоврахованої електричної енергії.

- стосовно відсутності зазначення в акті представника споживача, то це не відповідає дійсності, оскільки, як вже зазначалось у позовній заяві, під час складання акту був присутній директор підприємства ОСОБА_1 із групою невідомих осіб, який відмовився від підписання акту, що було зафіксоване відеозйомкою, та всіма силами перешкоджав складенню акту, не допускав до засобу обліку.

- AT «ДТЕК Донецькі електромережі» було направлено лист №66/1320-вих з вимогою надати необхідну документацію, усунути порушення, надати доступ до засобу обліку та запропоновано встановити засіб обліку в доступному для ОСР місці, в том числі за рахунок позивача. Відповіді на цей лист відповідач не надав, доступ не забезпечив. Тобто, ОСР були використані всі заходи в рамках повноважень, відносно припинення безоблікового споживання електричної енергії. Вилучити пристрій, який генерував високочастотне випромінювання представникам ОСР не вдалось, оскільки споживач умисно та протиправно не надавав доступ до засобу обліку.

- у відповіді від 02.10.2020р. вих. №148/6 TOB «NIK - електроніка» зазначає, що у приладах обліку такого типу індикатори впливу електромагнітного поля високої частоти (радіополя) не вбудовуються. Такі індикатори не підлягають ні повірці не сертифікації.

- оскільки радіочастоти не залишають видимих слідів впливу на внутрішніх чи зовнішніх частинах засобу обліку, а сам засіб обліку не обладнаний виробником індикатором впливу магнітного поля, то достовірним доказом втручання в роботу засобу обліку та безоблікового споживання є фіксування високочастотного впливу на засіб обліку та експертне дослідження, що під впливом джерела випромінювання із частотою 146.0 мГц засіб обліку повністю або частково зупиняє свою роботу.

- оскільки позивачем вже додані результати вимірювання частоти впливу біля ТП-308 та комісійного експертного електротехнічного дослідження №1721 від 18.07.2011р. Харківського Науково-дослідчого інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, позивачем в повному обсязі, достовірними доказами доведено, що у ТП-308, яке належить ТОВ «Красноармійське агропідприємство» знаходився генератор високочастотного випромінювання, із частотою випромінювання146.0 мГц, що зупиняє лічильники такого типу, який встановлений у споживача.

- координатами, вказаними ДП «Український державний центр радіочастот», на онлайн-карті ресурсу Google-карти чітко вбачається розташування ТП-308 за вказаними координатами (фотографія робочого столу ПК з відміткою на вказаних координатах додається). Позивач надав фото ТП-308 для розуміння її фактичного місцезнаходження та комбіновані фото докази із картами, для додаткового підтвердження, що ТП - 308 та генератор радіочастотного випромінювання знаходиться саме за вказаними УДЦП координатами.

- оскільки місце розташування ТП-308 - на огородженій території, поряд з якою немає інших об`єктів, у яких міг би бути розташований незаконно діючий пристрій, координати розташування пристрою та ТП - 308, НДП знаходився саме у ТП-308.

- АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» посилаючись на принцип вірогідності доказів, вказує, що відповідачем у даній справі не надано жодного доказу, який би спростовував доводи позивача.

- 22.01.2021р., на наступний день після заявленого клопотання про проведення експертизи та зобов`язання відповідача надати доступ, керівник відповідача - Луненко О.В. звернувся до Покровського відділу поліції ТУ Національної поліції в Донецькій області із заявою, відповідно до якої «у період часу з 01.07.2020р. по 22.01.2021р. невстановлена особа перебуваючи за адресою: м.Покровськ, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, умисно викрала електролічильник НІК 2301 АП1, тоді як відповідно до додатку №1 до договору про постачання електроенергії №182 від 22.04.2011р., засіб комерційного обліку знаходиться всередині ТП-308, яка належить ТОВ «Красноармійське агропідприємство».

4. Стислий зміст правової позиції третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Державне підприємство “Український державний центр радіочастот” в особі Центральної філії, м.Дніпро надала письмові пояснення про наступне:

- 05.02.2020р., працівниками Центральної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" сумісно з представниками АТ "ДТЕК Донецькі електромережі", проведено заходи щодо виявлення та припинення дії радіоелектронних засобів (випромінювальних пристроїв), незаконно діючих пристроїв. За результатом вимірів, випромінювання пристрою за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Шмідта, 1, було встановлено, що максимальний рівень випромінювання пристрою було зафіксовано в безпосередній близькості від ТП 308 РУ-0.4 кВ.

5. Стислий зміст правової позиції третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

- листами від 13.05.2020р. №5089/20.3/7-20 та від 14.08.2020р. №8599/20/7-20 НКРЕКП надала роз`яснення ТОВ «Красноармійське агропідприємство» та AT «ДТЕК Донецькі електромережі»;

- НКРЕКП під час проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Донецькі електромережі», в частині відповідності дій положенням законодавства України, зокрема, щодо в частині складення акта про порушення від 28.02.2019р. №00143618, здійснення на його підставі нарахувань та припинення постачання електричної енергії, складено акт позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства в сфері енергетики та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії від 13.11.2020р. №441.

- за результатами розгляду, на засіданні НКРЕКП, що проводилось у формі відкритого слухання, акту №441 було прийнято постанову НКРЕКП від 09.12.2020р. №2401 «Про накладення штрафу на AT «ДТЕК Донецькі електромережі» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» (копія додається). Частиною другою пункту 2, зазначеної вище постанови НКРЕКП зобов`язано AT «ДТЕК Донецькі електромережі» здійснити заходи щодо відновлення електропостачання електроустановок ТОВ «Красноармійське агропідприємство», електроживлення яких було припинено AT «ДТЕК Донецькі електромережі», про що повідомити НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області у строк до 31.01.2021р.

6. Щодо порядку господарського судочинства під час розгляду справи судом першої інстанції:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.09.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1708/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 20.10.2020 року о 12:00 год.

15.10.2020р. на електронну адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 15.10.2020р.

19.10.2020р. до суду від відповідача надійшов повторно відзив на позовну заяву від 15.10.2020р.

Ухвалою суду від 20.10.2020р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Державне підприємство “Український державний центр радіочастот” в особі Центральної філії, м.Дніпро (49064, м.Дніпро, просп. Cергія Нігояна, буд. 41) та відкладено підготовче засідання на 18.11.2020 року о 12:30 год.

21.10.2020р. до суду від позивача надійшло клопотання від 20.10.2020р. про долучення документів до справи.

02.11.2020р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив №134-ПИР від 30.10.2020р.

06.11.2020р. на електронну адресу суду від відповідача надійшла заява про залучення третьої особи на стороні відповідача – Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

06.11.2020р. до суду від третьої особи не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Державне підприємство “Український державний центр радіочастот” в особі Центральної філії, м.Дніпро надійшли пояснення від 04.11.2020р.

Ухвалою суду від 18.11.2020р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057 м. Київ, вул. Смоленська, буд.19) та відкладено підготовче засідання на 08.12.2020 року об 11:00 год.

07.12.2020р. на електронну адресу суду від відповідача надійшла заява від 07.12.2020р. про долучення документів до справи на виконання ухвали суду від 18.11.2020р.

Ухвалою суду від 08.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження по справі №905/1708/20 на 30 днів та відкладено підготовче судове засідання на 22.12.2020 року об 11:30 год.

17.12.2020р. до суду від позивача надійшли додаткові пояснення №17н-ПИР від 18.12.2020р. та клопотання від 08.12.2020р. про долучення документів на виконання ухвали суду від 18.11.2020р.

Ухвалою суду від 22.12.2020р. відкладено підготовче засідання на 14.01.2021р. о 12:30год.

22.12.2020р. до суду від позивача надійшло клопотання від 08.12.2020р. про долучення документів до матеріалів справи та додаткові пояснення №174-ПИР від 18.12.2020р.

Ухвалою суду від 14.01.2021р. відкладено підготовче засідання на 21.01.2021р. о 14:00 год.

14.01.2021р. до суду від відповідача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи.

19.01.2021р. на електронну адресу суду від відповідача надійшли письмові пояснення від 19.01.2021р.

20.01.2021р. актом господарського суду Донецької області повідомлено, що у зв`язку недостатнім фінансуванням та неможливістю проведення процедури закупівлі знаків поштової оплати, відправка вихідної кореспонденції з 31.12.2020р. не здійснюється.

21.01.2021р. до суду через підсистему “Електронний суд” від позивача надійшли заперечення на письмові пояснення №13-ПИР від 20.01.2021р. та клопотання про призначення експертизи №14-ПИР від 20.21.2021р. Крім того, через канцелярію суду надійшло від позивача клопотання про долучення документів по справі від 20.01.2021р., повторно надано заперечення на письмові пояснення №13-ПИР від 20.01.2021р.

21.01.2021р. до суду від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ надійшли пояснення №82/15-21 від 20.01.2021р.

У підготовче засідання 21.01.2021р. з`явився представник позивача, усно прокоментував заперечення на письмові пояснення та заявив клопотання про призначення експертизи. Представники відповідача, представники третіх осіб не з`явились.

Ухвалою від 21.01.2021р. відмовлено у задоволенні клопотання №14-ПИР від 20.21.2021р. Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м.Краматорськ про призначення експертизи у справі, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 17.02.2021 року о 12:00 год.

Ухвалою від 17.02.2021р. оголошено перерву в судовому засіданні до 04.03.2021р.

03.03.2021р. на електронну адресу суду від відповідача надійшли письмові пояснення та додаткові докази.

04.03.2021р. від позивача на електронну адресу суду надішли заперечення на клопотання відповідача щодо прийняття доказів відповідача після закриття розгляду справи по суті.

Керуючись ч.2 статті 207 Господарського процесуального кодексу України суд не приймає вищевказані заяви до розгляду, оскільки подання та збирання доказової бази здійснюється в межах підготовчого провадження, до його закриття переходу слухання справі по суті.

7. Встановлені судом та неоспорені сторонами обставини справи за позовом:

22 квітня 2011р. між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» (далі - Позивач, Постачальник, ОСР) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Красноармійське агропідприємство» (далі - Відповідач, Споживач, Товариство) було укладено Договір №182 (надалі - «Договір») про постачання електричної енергії.

Відповідно до розділу 1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 46,72 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої електромережі» до цього договору.

Відповідно до п.2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією.

Згідно з пунктом 2.3.4 договору Споживач зобов`язаний оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та «Трафік зняття показів засобів обліку електричної енергії Споживача».

Згідно умов договору, постачальник має право доступу до належних як споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електричної енергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт (п.3.1.5 договору), що кореспондує обов`язку споживача (позивача) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника до, зокрема, засобів обліку електроенергії, з метою контролю дотримання режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку (п.2.3.6 договору).

У відповідності до п.4.2.3 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» - далі Методика, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями у разі таких дій споживача: 1) самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; 2) пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; 3) споживання засобів обліку електроенергії поза засобами обліку; 4) інших умов. визначених Методикою та ПКЕЕ.

Пунктом 9.5 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2011року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

У додатку №1 до договору сторонами складено та підписано однолінійну схему надання доступу до місцевої (локальної) електромережі.

В додатку №2 до договору сторонами складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідності сторін.

В додатку №3 затверджено графік зняття показників обліку електричної енергії.

В додатку №11 визначено сторонами порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключення.

В додатку №12 до договору узгоджено сторонами договору розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача.

В додатку №22 викладено порядок проведення вимірів електричного навантаження в режимний день.

23.05.2018р. Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» було перейменоване на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі», яке є правонаступником прав, обов`язків та майна ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Оскільки ТОВ «Красноармійське агропідприємство» укладено договір на постачання електричної енергії з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», то до сплачуваних платежів відноситься у тому числі, плата за розподіл електричної енергії, оскільки постачання електричної енергії здійснюється саме через мережі, що належать АТ «ДТЕК Донецькі електромережі».

02.01.2020р. між АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» (замовник, позивач) та ДП «Український державний центр радіочастот» (виконавець, третя особа на стороні позивача) укладено договір №4743-Д03 з вимірювання параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, згідно з п.2.1 якого Замовник - АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» замовив та зобов`язався оплатити, а виконавець - зобов`язався за участю Замовника виконати роботи (надати послуги) по здійсненню заходів з вимірювання параметрів радіоелектронних засобів, випромінюючих пристроїв (інструментальної оцінки параметрів випромінювання з документальною фіксацією та оформленням параметрів випромінювання (спектограм та інш) у встановленому законодавством України порядку.

29.01.2020р. позивачем направлено начальнику Центральної філії ДП «УДЦР» заявку №66/вх-63 на виконання послуг згідно з вищевказаним договором, за змістом якої повідомлено про виявлення представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» факту використання незаконно діючого пристрою, що призводить до блокування роботи електролічильників. Місце випромінювання розташоване в місті Покровськ Донецької області. Конкретна адреса буде вказана при спільному виїзді персоналу комерційної дирекції АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» з представниками Центральної філії ДП «УДЦР». У зв`язку з цим, АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» здійснено запит 04.02.2020р. про здійснення заходів щодо вимірів параметрів випромінювання радіоелектронних засобів, випромінюючих пристроїв з документальною фіксацією, оформленням параметрів випромінювання у встановленому законодавством України порядку.

У відповіді від 07.02.2020р. №012/35/324 на запит позивача, ЦФ ДП «Український державний центр радіочастот» повідомило, що в рамках договору №4743-ДОЭ від 02.01.2020р., Донецьким обласним відділом Центральної філії державного підприємства «Український державний центр радіочастот» проведено заходи щодо виявлення незаконно діючих радіоелектронних засобів. Зокрема, 05.02.2020р. було проведено спільні заходи з залученням представників комерційної дирекції АТ «ДТЕК Донецькі електромережі». За результатами проведених заходів, за адресою Донецька обл., м. Покровськ, вул. Шмідта, 1, зафіксовано роботу радіовипромінювального пристрою (НДП), що працює на частоті 146,000 МГц. Максимальний рівень випромінювання даного пристрою було зафіксовано в безпосередній близькості від ТП 308 РУ-0,4 кВ за вищевказаною адресою. Інформація щодо наявності дозвільних документів, на експлуатацію даного РЕЗ, в Центральній філії УДЦР відсутня.

В якості додатку до листа ЦФ ДП «Український державний центр радіочастот» надано спектрограму незаконно діючого НДП та протокол інструментальної оцінки незаконно діючого ВП за номером №06022020/1 від 06.02.2020 року. За змістом останнього, дані про власника НДП: інформація відсутня; клас випромінювання: інформація відсутня; до якого типу РЕЗ, ВП, технології належить НДП інформація відсутня.

Відтак, як стверджує позивач, 05.02.2020р. співробітниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», ДП «Український Державний центр радіочастот» та Національної поліції, після належної фіксації місця та джерела випромінювання з частотою 146 мЕц на об`єкті ТОВ «Красноармійське агропідприємство», була здійснена спроба допуску до електроустановки ТОВ «Красноармійське агропідприємство», а саме в РП-0,4 кВ ТП-308, шляхом прибуття за адресом: м.Покровськ, вул.Шмідта, 1, однак робітники вищезгаданого підприємства відмовили у допуску до вказаного об`єкту електроенергетики з посиланням на свого керівника. Після викладеного заступник начальника Покровського РЕМ особисто почав дзвонити директору ТОВ «Красноармійське агропідприємство» ОСОБА_1 , однак останній слухавку не брав, далі в ході обміну текстовими повідомленнями «смс» проінформував, що буде тільки ввечері, але ж через деякий час все ж таки приїхав.

05.02.2020р. представниками позивача був складений акт про порушення №0001662 від 05.02.2020 року, у якому зафіксовані дії Споживача щодо використання додаткового незаконного приладу - джерела радіовипромінювання для зниження показів розрахункового засобу обліку електричної енергії. У ТП - 308 встановлене джерело радіовипромінювання, а саме високочастотний генератор, який змінює метрологічні та технічні характеристики засобу обліку електричної енергії. Електроенергія споживається, засобом обліку не враховується.

За змістом даного акту: Місце, кількість, тавро та стан (пошкоджена/непошкоджена) установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб,їх стан: не встановлено через відсутністю доступу; про повірку засобу випромінювання не встановлено через відсутність доступу; результати проведення вимір параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акту про порушення: не встановлено через відсутність доступу; точка на схемі, де було вилучено зразок кабелю або комутаційний апарат: виїмки не було, не опломбовувався; перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення: електроустановка відключена повністю. Заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: проведено відключення.

Акт представником споживача не підписаний.

Крім того, 05.02.2020р., 06.02.2020р. та 13.02.2020р. представниками позивача складені акти №№000041, 000042, 000044 про порушення договірних умов, а саме п.п.5.6.2 договору, п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме не забезпечення доступу представникам ОСР, які пред`явили посвідчення до свого об`єкта. Акти містять відмітку про відмову споживача Степченко О.О. від їх підпису.

В матеріалах справи міститься лист Державної інспекції енергетичного нагляду України №8/17/83-20, направлений на адресу відповідача, відповідно до якого:

- за результатами розгляду документів, наданих Покровським РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», встановлено, що припинення електропостачання повністю ТОВ «Красноармійське агропідприємство» здійснено 05.02.2020р. о 14 год. 00 хв. відповідно до наряду-допуску від 05.02.2020р. №200. Наряд-допуск від 05.02.2020р. №200 видано на підставі телефонограми від 05.02.2020р. №89 за підписом заступника начальника з технічного забезпечення продажів Покровського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» Литвінова Г.В., у зв`язку з «нарушением рознич. рынка, посторонние шумы из ТП». Електрична енергія Споживачу, який не допускає порушень своїх договірних зобов`язань перед ОСР, постачається безперервно, крім випадків, передбачених умовами договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, укладених споживачем з оператором системи, та нормативно- правовими актами, зокрема: Розділом VII «Умови та порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу» ПРРЕЕ та пунктом 11.5.2 КСР. Оператором системи розподілу АТ «ДТЕК Донецьтепломережі» порушено вимоги нормативних документів, а саме положень Розділу VII ПРРЕЕ щодо повідомлення Споживача про причини припинення електропостачання та відключення зокрема ТОВ «Красноармійське агропідприємство». Управлінням Державної інспекції енергетичного нагляду України у Донецькій області на адресу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» направлено лист від 18.02.2020р. №8/17/81-20 з рекомендацією щодо дотримання вимог нормативних документів в частині дотримання встановленого порядку повідомлення споживачів про застосування заходів з обмеження та/або припинення постачання електричної енергії.

12.03.2020р. відбулось засідання комісії з розгляду Актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Покровського РЕМ, на якій розглядався акт від 05.02.2020р. №0001662, про що складено відповідний Протокол №68. На комісії був присутній директор підприємства ОСОБА_1 . За результатами розгляду вищезазначеного акту, комісія прийняла рішення, що Акт від 05.02.2020р. №0001662 складений не у відповідності до ПРРЕЕ. Разом з тим, комісія прийняла рішення нарахувати обсяг та вартість необлікованої електричної енергії згідно п.8.4 ПРЕЕ, а саме: порушення згідно п.8.4.2 (3), термін нарахування згідно п.8.4.8 (3), за формулою 4 згідно п.8.4.10 Період з 06.02.2019р. по 05.02.2020р.

Згідно з Протоколом №68 від 12.03.2020р. комісія дійшла висновку, що в акті не зафіксовано порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ КП №312 від 14.03.2018р., так як працівниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не було виявлено: ні самовільного підключення, ні індикаторів впливу постійного магнітного або електричного полів; вимірювання параметрів схеми електроживлення не проводилось. Акт складено не у відповідності до вимог п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ КП №312 від 05.02.2020р. Протокол, містить відмітку про те, що представник позивача від підпису Протоколу відмовився.

13.03.2020р. позивачем виставлено та направлено на адресу відповідача рахунок №182 – нарахування за необліковану електричну енергію по Акту ПРРЕЕ №000162 від 02.02.2020р. на суму 224865,26 грн.

Згідно наданих до матеріалів справи відповідачем листів - відповідей Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 13.05.2020р. №5089/20.3/.-20 та №5487/13/7-20 від 21.05.2020р., №8599/20/7-20 від 14.08.2020р., комісія розглянувши надані відповідачем документи дійшла висновку про наступне:

- враховуючи незгоду споживача з порушенням, зазначеним в Акті, якщо оператором системи розподілу не було виявлено та вилучено у споживача ВЧ-генератор, який згідно з Актом впливав на роботу лічильника типу НІК 2301 АГИ № 0192334, та відсутності висновку експертного дослідження, проведеного спеціалізованою організацією (підприємством), що підтверджує факт втручання у роботу лічильника виявленим ВЧ-генератором (підтвердження того, що виявлений у споживача ВЧ-генератором впливає на роботу лічильника), АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не мало право застосовувати положення глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акту розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та, у цьому разі, має скасувати нарахування здійснені на підставі Акту.

- припинення постачання електричної енергії у разі виявлення факту втручання споживачем у роботу засобу обліку за допомогою ВЧ-генератора не передбачено чинним законодавством України.

- у разі несплати споживачем вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ним ПРРЕЕ, визначеної відповідно до законодавства, оператор системи має право припинити повністю або частково постачання електричної енергії споживачу лише за умови прийняття судом рішення щодо споживання таким споживачем необлікованої електричної енергії на користь оператора системи (положення пункту 7.5 розділу VII ПРРЕЕ).

- AT «ДТЕК Донецькі електромережі» не мало право під час складення Акту здійснювати припинення постачання електричної енергії до об`єкта споживача на підставі порушень, зафіксованих в Акті, а тому AT «ДТЕК Донецькі електромережі» має привести свої дії у відповідність до вимог законодавства шляхом відновлення електропостачання до вказаного об`єкта.

- у разі звернення споживача до ОСР із письмовою вимогою надати паспорт точки розподілу або примірник договору про надання послуг розподілу, ОСР має надати їх в терміни передбачені пунктом 2.1.4 ГІРРЕЕ. Відповідно до наданої у зверненні інформації ТОВ «Красноармійське агропідприємство» звернулося до АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» із письмовою вимогою від 14.02.2020р. надати паспорт точки розподілу. Товариство листом від 20.02.2020р. №83 надало відповідь про те, що для видачі паспорта точки розподілу споживача необхідні додаткові заходи. Таким чином, АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» недотримано гарантовані стандарти якості електричної енергії щодо видачі підписаного ОСР паспорта точки розподілу у строк 10 робочих днів від дати отримання відповідного звернення споживача. На підставі вищезазначеного повідомлено, що АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» зобов`язане: надати паспорт точки розподілу ТОВ «Красноармійське агропідприємство» на об`єкт за адресою: вул Шмідта, база 1, м.Покровськ; надати компенсацію ТОВ «Красноармійське агропідприємство» за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг, а саме: видачі підписаного ОСР паспорта точки розподілу у строк 10 робочих днів від дати отримання відповідного звернення у подвійному розмірі відповідно до вимог Порядку. Надати інформацію до НКРЕКП протягом 10 робочих днів.

- звернуто увагу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», що фіксація ДП «Український Державний центр радіочастот» наявності «високочастотного випромінювання за адресою вул.Шмідта, 1, м.Покровськ, Донецька обл.», - не є підтвердженням впливу приладом високочастотного випромінювання саме на засіб обліку електричної енергії, задля протиправного зменшення його показів.

- акт не підтверджує факт втручання в роботу засобу обліку приладом високочастотного випромінювання. Факт впливу на засіб обліку приладом високочастотного випромінювання може бути підтверджено лише у разі спрацювання сертифікованого відповідного індикатора або за результатами експертного дослідження, шляхом впливу на такий засіб обліку приладом високочастотного випромінювання, виявленим у споживача.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, позивач стверджує про вчинення відповідачем правопорушення та наполягає на наявності підстав для нарахування не облікованої електричної енергії, у зв`язку з чим звернувся до суду, посилаючись на: 1) встановлені Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» обставини щодо знаходження ТП-308 на території ТОВ «Красноармійське агропідприємство», роботи високочастотного генератора, який генерує імпульси, здатні зупинити роботу засобу обліку електричної енергії, 2) недопуск представників підприємства для проведення технічної перевірки засобу обліку, ігнорування повідомлень, намагання спотворити суть протоколу №68 від 12.03.2020 року та видати інший документ за протокол комісії Покровського РЕМ, 3) умисне вчинення дій щодо зменшення обліку електричної енергії, а саме повне припинення обліку спожитої електричної енергії (крадіжку електричної енергії).

9. Оцінка суду і визначені відповідно до встановлених обставин правовідносини:

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписом ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Крім того, правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України «Про ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. №312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. №562, яка була чинною до 27.07.2019р., (далі - Методика), Кодекс системи розподілу, затверджений Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018р. (надалі - КСР) та Кодекс комерційного обліку, затверджений Постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018р. (надалі - ККО) зі змінами.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018р. передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право:

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (пп. 3);

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (пп.12);

- на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача (пп.14).

Відповідно до п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів (пп.2);

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (пп.4);

- дотримуватися нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (пп.5);

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (пп.6);

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів (пп.22).

Згідно п.1.1.2 ПРРЕЕ контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів впливу електричного/електромагнітного полей, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення поза облікових підключень.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

За п.8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п.8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Як було встановлено вище, згідно з наданими до матеріалів справи відповідачем листами -Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.05.2020р. №5089/20.3/.-20, №5487/13/7-20 від 21.05.2020р., №8599/20/7-20 від 14.08.2020р., комісія розглянувши такий Акт про порушення правил роздрібного ринку електричної від 05.02.2020р. №0001662, дійшла висновку про те, що він не відповідає вимогам чинного законодавства, порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою КРЕ КП №12 від 14.03.2018р. оператором не встановлені, тому підстави для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії відсутні.

Водночас, відомостей щодо оскарження та скасування в судовому порядку даного акту матеріали справи не містять.

За змістом п.8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно п.п.4, п.8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Отже, суд зазначає, що оскільки ч.1, 5 п.8.4.4 ПРЕЕ містить виключення із загального правила підтвердження факту пошкодження пломб та/або індикаторів, саме у випадку спрацювання індикаторів дії магнітного поля, застосування до споживача електроенергії оперативно-господарської санкції без проведення експертизи можливе лише у випадку спрацювання індикатора дії магнітного поля (фіксації індикаторами впливу фізичних полів). У розумінні вищевказаних пунктів Правил чітко розмежовується поняття пломби та індикатора впливу магнітного поля, через різне функціональне призначення. Пломба встановлюється на приладі обліку електричної енергії для обмеження втручання у роботу розрахункового механізму. Пломби енергопостачальної компанії, встановлюються для обмеження втручання в інші елементи схеми живлення. В свою чергу, індикатор впливу магнітного поля встановлюється з метою фіксації впливу магнітного поля певної потужності на прилад обліку. Тобто не фізичного втручання, як у випадку з пломбою, а саме дії магнітного поля.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.05.2019 року по справі №916/3010/17.

Зі змісту спірного акту від 05.02.2020р. №0001662р., що містить відмітку про відмову у підписі споживачем, вбачається, що третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було зафіксовано факт використання додаткового незаконного приладу - джерела радіовипромінювання для зниження показів розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме високочастотний генератор, який змінює метрологічні та технічні характеристики засобу обліку електричної енергії.

Одночасно, відповідної виїмки електроприладу не було проведено, інші обставини не вбачалось встановити через відсутність доступу до приміщення.

У матеріалах справи відсутні і сторонами не надано доказів письмової відмови споживача від проведення експертизи засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб оператору системи.

При цьому, суд приймає до уваги, що за вимогами п.1.1.2 Правил відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про не допуск.

Відповідного складеного та підписаного акту про створення перешкод, навмисне свідоме ухилення від допуску позивача до об`єкту споживача з метою виїмки, опломбування, та інш., станом на певну дату – до матеріалів справи також не надано.

Крім того, системний аналіз правил свідчить про те, що оператор має право здійснювати безперешкодний доступ до засобів обліку електричної енергії Споживача для перевірки показів щодо фактично спожитих обсягів електричної енергії Споживачем, а також право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи; на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж, а також право на відшкодування збитків понесених внаслідок ненаданням відповідачем такого доступу.

За висновками суду, належних та допустимих доказів вчинення дій, направлених на реалізацію своїх прав, позивачем до матеріалів справи не надано.

При цьому, судом враховано ті обставини, що позивачем жодним чином не обґрунтовано виникнення в нього права проводити заміри, здійснювати будь-які дослідження території у випадку відсутності доступу безпосередньо до об`єкту.

Як зазначено вище, виходячи зі змісту Правил єдиною підставою для нарахування вартості за не обліковану електричну енергії або нарахування санкцій через самовільне втручання в роботу лічильника є висновок експертної установи про встановлений факт впливу саме на засіб обліку споживача приладом високочастотного випромінювання в місці знаходження об`єкту споживача. До моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018р. у справі №923/832/17, від 31.07.2018р. у справі №911/1143/16, від 11.09.2018р. у справі №923/639/17 та від 23.04.2019р. у справі №906/600/18, від 05.02.2020р. №914/1503/18., в межах яких порушення було виявлено у розрахунковому засобі обліку шляхом впливу постійного магнітного поля на розрахунковий механізм та проведення експертного електротехнічного дослідження науково-дослідним інститутом судових експертиз за наслідками вилучення лічильника.

Відповідно до ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як встановлено, в якості такого експертного кваліфікованого дослідження позивач посилається на надані до матеріалів справи:

1) висновки ЦФ ДП «Український державний центр радіочастот» щодо виявлення за адресою відповідача Донецька обл., м. Покровськ, вул. Шмідта, 1, роботи радіовипромінювального пристрою (НДП), що працює на частоті 146,000 МГц в безпосередній близькості від ТП 308 РУ-0,4 кВ (електролічильника споживача) за вищевказаною адресою;

2) спектрограму ЦФ ДП «Український державний центр радіочастот» незаконно діючого НДП та Протокол інструментальної оцінки незаконно діючого ВП за номером 06022020/1 від 06.02.2020 року.

Дослідивши представлене позивачем експериментальне дослідження, суд дійшов висновку про те, що останнє не може бути прийняте судом по даній справі, з огляду на наступне.

Як було зазначено вище, виходячи зі змісту п.8.4.4 ПРРЕЕ факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

При цьому, Правила не вимагають проведення обов`язково судової експертизи.

Одночасно, згідно з вимогами ст.98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За приписами статті 1 Закону України «Про судову експертизу» експертизою - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Таким чином, незважаючи на вид експертного дослідження та підстав для його проведення, в результаті такого дослідження має бути складений відповідний висновок особою, що має право здійснювати дослідження. Даний висновок фактично є джерелом відомостей, на підставі яких надані відповіді на ті чи інші питання.

У відповідності до ст.16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності: здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007р. №695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007р. за №829/14096 передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку). Завершення робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад оформлюється протоколом виконання робіт з виявлення джерел радіозавад за формою, наведеною в додатку 6 (п.4.5). Відповідно до пункту 12 та 1.3 вказаного порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів).

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП за формою, наведеною в додатку. Протягом трьох робочих днів з моменту встановлення місцезнаходження НДП посвідчена УДЦР/Філією копія протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, за підписом заступника начальника УДЦР або начальника Філії направляються до НКРЗІ (п.4.9).

Як вбачається з наявного в матеріалах справи Протоколу інструментальної оцінки незаконно діючого ВП за номером 06022020/1 від 06.02.2020 року дані про власника НДП: у зв`язку з неможливістю доступу до джерела випромінювання інформація щодо нього відсутня; клас випромінювання: інформація відсутня; до якого типу РЕЗ, ВП, технології належить НДП інформація відсутня.

Проте, за змістом даного протоколу відсутні жодні відомості щодо виду незаконно діючого пристрою, який дає випромінювання частотою 146,0 МГц, та, як наслідок, можливої дальності його дії, способів встановлення тощо.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" при здійсненні державного нагляду уповноважені національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, посадові особи Генерального штабу Збройних Сил України мають право доступу в установленому законодавством порядку на територію і в приміщення загальних та спеціальних користувачів радіочастотного ресурсу України відповідно з метою перевірки додержання законодавства про радіочастотний ресурс України, зокрема, використання розташованих у них радіоелектронних засобів, а також у разі, якщо зазначені засоби та/або високочастотні пристрої, що знаходяться в цих приміщеннях, створюють радіозавади.

Відомостей щодо звернення до відповідних уповноважених органів щодо здійснення доступу до джерела НДП з метою встановлення його природи, визначення технології в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, за відсутності безпосереднього доступу до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії відповідача, складена та проведена шляхом зовнішнього дослідження поза межами приміщення фахівцями Центральної філії українського державного центру радіочастот документальна оцінка подій не може бути визнана висновком експертизи в розумінні ГПК України.

Крім того, за формальними ознаками відповідний протокол третьої особи не містить у собі визначення особи експерта, осіб, які були присутні при дослідженні, попередження про неправдивий висновок, тощо.

За висновками суду, аналіз встановлених Протоколом інструментальної оцінки незаконно діючого ВП за номером №06022020/1 від 06.02.2020 року обставин сам по собі унеможливлює встановити всі складові правопорушення саме з боку відповідача.

Саме таких висновків дійшла й Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у своїх листах, зокрема, про те, що оператором системи розподілу не було виявлено та вилучено у споживача ВЧ-генератор, який згідно з Актом впливав на роботу лічильника типу НІК 2301 АГИ № 0192334, відсутності висновку експертного дослідження, проведеного спеціалізованою організацією (підприємством), що підтверджує факт втручання у роботу саме спірного лічильника споживача виявленим ВЧ-генератором, а також твердження про те, що фіксація ДП «Український Державний центр радіочастот» наявності «високочастотного випромінювання за адресою вул.Шмідта, 1, м. Покровськ, Донецька обл.», - не є підтвердженням впливу приладом високочастотного випромінювання саме на засіб обліку електричної енергії, задля протиправного зменшення його показів.

Суд відхиляє посилання позивача на відомості комісійного експертного електротехнічного дослідження №1721 від 18.07.2011р., складеного Харківським Науково-дослідчого інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, в якості доказу вчинення відповідачем відповідних дій з встановлення відповідного випромінювача.

Зокрема, відповідне дослідження було проведено інститутом в межах дослідження впливу радіочастотного випромінювання на прилади обліку при їх вимірюванні спожитої електроенергії, що здійснювалось інструментальним та ситуаційно-аналітичним методом з співставленням фактичних даних, отриманих під час натурного дослідження, з даними науково - технічних джерел.

Як зазначено у висновку, джерелом радіочастотного випромінювання використано мобільні радіостанції: Motorola GM-350 VHF (дециметрові хвилі), налаштована на частотний діапазон: 1 канал 403,0 МГц (потужність 25 Вт), 2 канал 410,0 МГц (потужність 10 Вт), 3 канал 420,0 МГц (потужність 10 Вт) (фото 2); Icom IC-F110S (ультракороткі хвилі), частотний діапазон 136-174 МГц, налаштована на частоту 268,3 МГц (потужність 25 Вт) (фото 3), що були надані ВАТ «Донецькобленерго» на дослідження разом з лічильниками. Додатково була надана перероблена радіостанція Vertex Standard FT-2800M, яка налаштована на частоту 145,912 МГ з замороченим роз`ємом тангенти (фото 4). При інструментальному дослідженні встановлено, що при короткочасній активації радіочастотного джерела випромінювання шляхом натискання кнопки тангенти на передачу, змінюючи положення антени відносно лічильника та проводів живлення і навантаження, спостерігається вплив радіочастотного випромінювання на прилад обліку у вигляді зміни його нормального функціонування. При перевірці у кожному положенні найбільш вразливий вплив радіочастотного випромінювання на прилад обліку при його вимірюванні спожитої електроенергії спостерігається при мінімальній відстані від ПО. Разом зі зміною положення антени відносно лічильника та проводів живлення і навантаження змінювалась частота електромагнітного випромінювання шляхом зміни номеру каналу радіостанції. Майже у всіх положеннях антени та різних частотах радіостанції покази лічильного механізму змінювалися відносно фактичного навантаження.

Отже, експертним дослідженням встановлено: 1) для запобігання несанкціонованого втручання у нормальну роботу електронних приладів обліку, їх захисту від радіочастотного випромінювання при можливому використанні споживачами електричної енергії приладів електромагнітного випромінювання, потрібно захищати електронні схеми лічильників шляхом встановлення ПО у екрановані металеві ввідно-розподільчі пристрої або екранувати найбільш чутливі до випромінювання елементи схеми; 2) при конструюванні лічильників треба враховувати можливість впливу значного радіочастотного випромінювання і застосовувати при виготовленні лічильників багатошарові друковані плати, що дозволяють розмістити чутливі до випромінювання елементи в середину плат, зменшуючи вплив випромінювання на чутливі елементи схеми; 3) випромінювачі електромагнітних хвиль у вигляді радіостанцій з антенами, що надані на дослідження, найбільше впливають на нормальну роботу електронних приладів обліку електричної енергії, а саме на інтегральну мікросхему та ланцюги її живлення, в діапазоні частот 80-150 МГц при випромінювальній потужності від 10 до 25 Вт та мінімальній відстані від корпусу електролічильника; 4) у діапазоні частот 403 - 420 МГц при випромінювальній потужності від 25 до 10 Вт, відповідно, при частковому короткочасному блокуванні лічильних механізмів, в залежності від положення антени відносно корпусу лічильника, відбувалось значне збільшення кількості вимірюваної електроенергії, що не відповідала фактичному навантаженню. В діапазоні частот 145,912 -168,3 МГц при випромінювальній потужності від 65 до 25 Вт, відповідно, відбувається часткове блокування лічильних механізмів приладів обліку при частоті 168,3 МГц та повне блокування лічильних механізмів приладів обліку при потужному випромінюванні.

Як вбачається з вищевказаного висновку комісійного експертного електротехнічного дослідження, проведеного Харківським Науково-дослідчого інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса ще у 2011р., останнє містить наукові дослідницькі положення, складені на підставі аналіз конкретно представлених даних - джерела радіочастотного випромінювання мобільної радіостанції: Motorola GM-350 VHF (дециметрові хвилі), радіостанції. За наслідками в 2011р. було встановлено гіпотетичну потенційну можливість впливу такого радіочастотного випромінювання на конкретні лічильники.

Проте, за висновками суду, такі теоретичні та оціночні припущення щодо одних об`єктів дослідження не можуть бути належним та допустимим фактом, що не потребує додаткового доказування в межах відносин по даній справі.

Крім цього, за наявності невстановленого з боку Центральної філії Українського державного центру радіочастот у протоколі №06022020/1 від 06.02.2020р. виду випромінювача сумнівним є розповсюдження дії комісійного експертного електротехнічного дослідження №1721 від 18.07.2011р., складеного Харківським Науково-дослідчого інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, на ситуацію, що склалася між сторонами у даній справі.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності. Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За висновками суду, всупереч вимог, викладених у п.8.4.4 ПРРЕЕ, позивачем наявність втручання відповідача в роботу засобів вимірювальної техніки не доводиться експертним висновком, який би містив у собі однозначні, повні та достовірні відомості.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії.

Так, частиною 1 вказаної статті передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно п.4 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Оскільки позивачем не доведено факту встановлення відповідачем незаконно діючого пристрою, недоведеною є й наявність порушення з боку відповідача в електроенергетиці.

Як наслідок, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, приймаючи до уваги недоведеність з боку позивача такого порушення, правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Згідно зі ст.129 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.13, 53, 73, 74, 76, 86, 123, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м.Краматорськ до Товариства з обмеженою відповідальністю “Красноармійське агропідприємство”, м.Покровськ за участю за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Державного підприємства “Український державний центр радіочастот” в особі Центральної філії, м.Дніпро, третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ, про стягнення заборгованості в сумі 224856,26 грн.

В судовому засіданні 04.03.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення буде підписано 05.03.2021р.

Відповідно до ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Г.В. Левшина