Рішення № 95274123, 22.02.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 лютого 2021 року м. Рівне №460/4451/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник адвокат Гуль Н.В.,

відповідача: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доПрокуратури Рівненської області Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі - відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, відповідач-2) та просив:

визнати протиправним та скасувати накази прокурора Рівненської області № 350к від 30.04.2020 та № 462к від 01.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області;

визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії № 73 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді, з виконанням тих же функцій в органах прокуратури України з 1 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.06.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 вказав, що наказом прокурора Рівненської області № 350к від 30.04.2020 його звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VІІ), у перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності. Наказом прокурора Рівненської області від 01.06.2020, з підстав викладених у наказі №350к від 30.04.2020, позивача звільнено із займаної посади з 01 червня 2020 року. Зазначив, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зауважив, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань містяться відомості про те, що прокуратура Рівненької області є юридичною особою - органом державної влади, утвореною 05.11.1991 року, має ідентифікаційний код юридичної особи 02910077. Відомості про перебування юридичної особи у процесі припинення, а також дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, підстава для його внесення, у ЄДР відсутні. Жодних відомостей про реорганізацію прокуратури Рівненської області до ЄДР також не вносилось. Таким чином, прокуратура Рівненської області, як юридична особа, станом на час звільнення позивача не була припиненою, при чому як у формі ліквідації, так і у формі реорганізації, а тому зазначені правові підстави для звільнення позивача із займаної посади не могли бути застосовані через те, що фактично не настали. Окрім цього, зазначив, що на момент його звільнення відсутні також і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області взагалі, та, зокрема, посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області, яку він займав.

З оспорюваного наказу також вбачається, що при його прийнятті прокурор Рівненської області Войтенко А.Б. керувався статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019. Відповідно до вказаної норми закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Позивач вважає, що рішення № 73 від 02.04.2020 другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" не може бути підставою для його звільнення з посади, оскільки припинення прокуратури Рівненської області у формі ліквідації або реорганізації фактично не відбулось.

Окрім цього, позивач вважає, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України №113-ХІ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, є протиправною.

Так, Законом №113-ХІ (п. 16 Розділу І) Розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнений пунктом 1-1 такого змісту: "Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", що на думку позивача є прямим порушенням імперативних вимог ст. ст. 21, 22, 24 Конституції України. Вказане є створенням юридичного механізму, який би мав видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, всупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України. У пункті 14 ст. 92 Конституції України передбачено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються виключно законами України. Згідно з положеннями ст. 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Разом з тим, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та у порядку, визначеному законом. Слова «в порядку, передбаченому законом» у системному взаємозв`язку зі ст.ст.92, 131-1 Конституції України означають, що порядок проведення атестації прокурорів, за наслідком якого може бути звільнено, повинен бути встановлений законом України, а не Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Таким чином, процедура атестації у відношенні до позивача проведена не відповідно до закону, а на підставі та у порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України "Про прокуратуру". Отже, діяльність кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати ознак правомірного втручання в права та інтереси позивача.

Позивач вважає, що для прийняття рішення про його звільнення рішення другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки» недостатньо. Саме рішення кадрової комісії у даному випадку не містить обґрунтування того, що позивач не має достатньої кваліфікації для виконання обов`язків за посадою, а лише містить інформацію про те, що він набрав певну кількість балів за результатами складання іспиту у формі тестування. Оскільки рішення кадрової комісії № 73 від 02.04.2020 щодо позивача є невмотивованим та необґрунтованим, тому вважає звільнення з посади на підставі такого рішення також незаконним.

Стосовно проходження процедури атестації позивач зауважив, що пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, він був поставлений в умови, за яких вимушений був написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитися без роботи та без заробітної плати.

Окрім цього, позивач зазначив, що Указом Президента України № 493/92 від 03.10.1992 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №731 від 28.12.1992, Положенням про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 08.08.2017, передбачено, що на державну реєстрацію подаються накази Генеральної прокуратури України, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії та характеру відомостей, що в них містяться. Нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України, які занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не встановлено самими актами, але не раніше дня їх офіційного опублікування. Нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України направляються для виконання лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України».

Наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації за своїм змістом щодо регулювання суспільних відносин повністю відповідає критеріям, за якими він підлягає державній реєстрації, внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та офіційному опублікуванню у відповідному виданні. Однак, цього не зроблено. Таким чином, позивач вважає, що Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність.

Також позивач зазначив, що розділом IV Порядку фактично встановлюються умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, надають можливості для зловживань, і мають наслідком у випадку не проходження - звільнення з посади; відсутні критерії, система оцінки, порядок оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначене є порушенням принципу юридичної визначеності, адже сприяє неоднаковому підходу в оцінці результатів практичного завдання, необмежено розширює повноваження кадрових комісій при їх оцінці, надає їм не передбачені законом дискреційні повноваження і звужує права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів.

Поряд з цим, позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 до п. 2 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації внесені явно дискримінаційні зміни, відповідно до яких кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Натомість, на дату складання іспиту прокурорами Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) Порядком не передбачалось складення іспитів саме в один день.

Стан проведення іспиту, зокрема, ненадання достатнього часу на підготовку, свідчить про те, що процедура тестування мала на своїй меті не перевірку знань та суто атестацію, а саме свавільні дії Генерального прокурора з тотального вивільнення, в порушення Конституції України та КЗпП України, працівників прокуратури, незважаючи на їх професійні та ділові якості.

Отже мала місце ситуація, за якої позивач змушений був готуватись і розпочати участь у штучно об`єднаному етапі атестації з двох іспитів, був зобов`язаний за будь-яку ціну взяти участь у них, бо в протилежному випадку, мав би місце факт фіксування його неявки і, відповідно, прийняте рішення про неуспішне проходження атестації.

Окрім цього, позивач не погоджується з результатом оцінки рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, довго грузилась, зависала, у результаті чого видала невірний результат.

Також позивач вказав, що не зважаючи на незаконність Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил 07.02.2020, наказом Генерального прокурора № 78 утворена друга кадрова комісія. Проте, приймаючи до уваги, що накази Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 та № 78 від 07.02.2020 не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання, а тому, підлягають скасуванню у судовому порядку. Таким чином, позивач вважає, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ від 19.09.2019, а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Покликаючись до положень ст. 235 КЗпП України, позивач вказав, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. ст. 235 КЗпП України, п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, позивач зазначив, що факт скасування незаконного наказу про звільнення працівника свідчить про необхідність безумовного його поновлення на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою від 03.07.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Відповідач-1 позов не визнав з підстав, наведених у відзиві. Зокрема, зазначив, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження атестації прокурорами, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок), який 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, зокрема ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Виданий на виконання п. 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднено в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Вказаний наказ №221 набрав чинності в день його оприлюднення.

Ураховуючи викладене, відповідач зазначив, що наказ № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Пунктом 11 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу II Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу II Порядку).

На виконання пункту 2 розділу II Порядку Генеральним прокурором у лютому 2020 року затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У відповідності до вимог Закону України № 113-ІХ у період із 2 по 5 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.

Так, 03.03.2020 позивачем, відповідно до затвердженого графіку, прийнято участь у першому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з наведеним, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, комісією прийнято рішення № 73 від 02.04.2020 про не допуск позивача до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі даного рішення позивача звільнено з займаної посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури області з 01.06.2020, відповідно до наказів прокурора області від 30.04.2020 № 350к, від 01.06.2020 №462к.

Ураховуючи викладене, відповідач вважає, що вищевказані накази прокурора Рівненської області видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. А відтак, позовні вимоги в цій частині є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач зауважив, що на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень, Порядку № 211 не ухвалено, правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. З огляду на викладене, висновки позивача про неконституційність положень Закону № 113-ІХ вважає необґрунтованими. Отже, не заслуговують на увагу як доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням положень КЗпП України, так і про невідповідність нормам Конституції України положень Порядку щодо можливості проведення двох іспитів в один день.

Окрім цього, відповідач зазначив, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

З огляду на викладене, відповідач вважає доводи позивача щодо його незаконного звільнення такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а підстави для поновлення на посаді в органах прокуратури відсутні. За наведеного, просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою від 03.08.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача офіс Генерального прокурора (далі - третя особа).

Третьою особою в поясненні щодо позову вказано на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення з мотивів, що відповідають наведеним відповідачем у відзиві.

Протокольною ухвалою від 31.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 19.10.2020 розгляд справи відкладено у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Протокольною ухвалою від 02.11.2020, ухвалою від 09.11.2020 розгляд справи відкладено за клопотанням позивача.

Протокольною ухвалою від 25.11.2020, від 30.11.2020 в судовому засіданні оголошено перерву.

Ухвалою від 15.01.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку з відпусткою головуючого судді.

Ухвалою від 01.02.2021, протокольною ухвалою від 15.02.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача.

В судовому засіданні 22.02.2021 проголошено вступну та резолютивну частину судового рішення.

З`ясувавши доводи та аргументи учасників справи, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, встановивши обставини справи, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.

Матеріалами справи стверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2002 року. Згідно з записами в трудовій книжці позивача, ОСОБА_1 наказом прокурора Рівненської області № 1087 від 06.12.2018 призначений на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область.

Відповідно до рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" № 73 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію (а.с.25 т.1).

Наказом прокурора Рівненської області № 350к від 30.04.2020 відповідно до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. Підстава: рішення № 73 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 (а.с.26).

Наказом прокурора Рівненської області № 462к від 01.06.2020 відповідно до статті 11, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку з закінченням тимчасової непрацездатності, наказано вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 01 червня 2020 року. Підстава: наказ прокурора області № 350к від 30.04.2020, рішення № 73 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2, листки непрацездатності серія АДЧ № 534842 від 12.05.2020, серія АДЧ № 513597 від 12.05.2020 (а.с.27).

Вважаючи незаконними рішення кадрової комісії, накази прокурора Рівненської області про звільнення, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду про їх скасування, поновлення його на посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку встановленим судом обставинам справи, суд виходить з такого.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

З матеріалів справи судом встановлено, що 08.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.149).

Суд зауважує, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Отже, суд вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Дослідженням відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора В1-2, встановлено, що ОСОБА_1 , логін НОМЕР_1 , за результатами тестування набрав 60 балів, що ствердив своїм підписом ОСОБА_1 та особа, яка зафіксувала результати тестування (а.с.150-151). Питання іспиту, відповіді, надані позивачем, правильні відповіді, дата та час відповіді, набраний бал 60, результат тестування - "тест не складено", - відображені у відомості про деталі іспиту від 03.03.2020, логін НОМЕР_1 (а.с.152-162).

Відповідно до Протоколу №4 від 02.04.2020 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п.5 Порядку № 221 за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу, до якого включено ОСОБА_1 ) з використанням комп`ютеної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації (а.с.163-165).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Г. Мамедов (голова), О.Коріняк (член комісії, секретар комісії), Л. Вигівська (член комісії), О. Лємєнов (член комісії), Б. Малишев (член комісії), Р. Романчук (член комісії).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного матеріали судової справи не містять.

Підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №73 від 02.04.2020 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 60 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування логічною і послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого позивачем зроблено не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак такі записи ним зазначені не були.

Суд зазначає, що в матеріалах судової справи відсутні будь-які документально підтверджені відомості щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем тестування, а його результати позивач в будь-який спосіб не оскаржував, як і не звертався до кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування, суду не надано.

Отже, надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи рішення №73 від 02.04.2020 Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08.07.2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» ( справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки тa оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 cт. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади тa місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (cт. 15), «Про пpoкypатуру» (cт. 46), «Про cтaтyc суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1. п. 5 мотивувальної частини).

Згідно з ч.2 ст.152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон № 113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції згідно із Законом №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» оприлюднено в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Ураховуючи викладене, наказ № 221 від 03.10.2019 «Про затвердження проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих йoму повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку.

Щодо доводів позивача про те, що Закон № 113-ІХ має дискримінаційний характер та порушує його конституційні права і свободи, слід зазначити, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25.12.2008 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон № 113-ІХ є чиним, його положення неконституційними не визнані, а відтак він підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд дійшов висновку, що накази прокурора Рівненської області № 350к від 30.04.2020 та № 462к від 01.06.2020 є правомірними, видані відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Доводи позивача не свідчать про протиправність спірних рішень суб`єкта владних повноважень та не дають суду підстав для їх скасування.

Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів прокурора області про його звільнення. Враховуючи, що в ході судового розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами підтвердив правомірність оспорених рішень, а підстав для скасування рішення кадрової комісії судом не встановлено, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене вище, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку про правомірність оскаржених позивачем рішень суб`єктів владних повноважень, а тому в позові слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) в позові до Прокуратури Рівненської області (вул. 16-го Липня,52, м. Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 02910077), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 03 березня 2021 року

Суддя Н.О. Дорошенко