Рішення № 95273487, 02.03.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

02 березня 2021 р.справа № 400/1359/20

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г.,

представників позивача: Цюпи В.П., Крючковського С.О.,

представника відповідача: Туової О.Ю.,

у спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, у відкритому судовому засіданні, розглянув адміністративну справу

за позовомприватного підприємства виробничо-комерційної фірми "Ан-Яр", вул. Космонавтів, 142/1, м. Миколаїв, 54034

до відповідачаУправління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001

провизнання протиправним та скасування припису № 24 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.20 р.; визнання протиправною та скасування постанови № 10-219/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.03.20 р.

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Ан-Яр" (надалі - позивач або ПП ВКФ "Ан-Яр") звернулось позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (надалі - відповідач або УДАБК ММР), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати припис № 24 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 6 березня 2020 р.;

- визнати протиправною та скасувати постанову № 10-219/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Свої вимоги позивач обґрунтував наступним. 5-6 березня 2020 р. УДАБК ММР здійснило позапланову перевірку ПП ВКФ "Ан-Яр", за результатами якої встановило порушення вимог ст. 26 ч. 4, ст. 39 ч. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461 (надалі - Порядок № 461). Позивач вважає, що відповідачем порушена процедура проведення позапланової перевірки, встановлена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (надалі - Порядок № 553), так як перевірка проведена безпідставно і за відсутності представника ПП ВКФ "Ан-Яр".

Відповідач подав відзив, в якому позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні. Підставою для проведення позапланової перевірки ПП ВКФ "Ан-Яр" стало виявлення самим відповідачем факту самочинного будівництва та заява фізичної особи. Під час проведення перевірки був присутній представник ПП ВКФ "Ан-Яр" Скорик А.М., який діяв на підставі чинної довіреності. Відповідач встановив, що у позивача відсутнє право на земельну ділянку, на якій знаходиться об`єкт будівництва, так як сплив термін дії договору оренди землі, а крім цього об`єкт будівництва експлуатується без прийняття в експлуатацію у встановленому порядку (т. 1 а. с. 37-42, 100-102, 214-217).

Позивач подав відповідь на відзив, в якому не погодився з доводами відповідача. Позивач вважає, що неповідомлення його про проведення позапланової перевірки, є суттєвим порушенням, яке унеможливило реалізацію ним своїх прав, зокрема в частині надання пояснень, що призвело до однобічного встановлення відповідачем обставин справи та потягло прийняття протиправних рішень. Присутній під час перевірки ОСОБА_1 не мав повноважень на представництво ПП ВКФ "Ан-Яр" перед УДАБК ММР, що підтверджується текстом довіреності цієї особи. Висновок відповідача про відсутність у позивача права на земельну ділянку помилковий, так як термін дії договору оренди землі ним було продовжено (т. 1 а. с. 77-78).

За клопотання позивача, провадження у справі було зупинено до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 400/2673/20 (т. 1 а. с. 116-119, 122-123).

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 4 листопада 2020 р. ухвала суду першої інстанції про зупинення провадження у справі скасована, справа направлена до Миколаївського окружного адміністративного суду для продовження розгляду (т. 1 а. с. 178-181).

Під час розгляду справи, судом відмовлено в задоволенні заяви відповідача про виклик в якості свідка посадової особи УДАБК ММР, яка проводила перевірку ПП ВКФ "Ан-Яр" (т. 1 а. с. 238-239).

Також судом відмовлено в задоволені заяви позивача про виклик в якості свідка особи, чия заява послугувала підставою для проведення позапланової перевірки ПП ВКФ "Ан-Яр" (т. 1 а. с. 249, т. 2 а. с. 1-3).

В судовому засіданні, суд повторно вирішив аналогічну заяву позивача.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої вимоги та заперечення, викладені в заявах по суті справи.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 3 абз. 2 Порядку № 461, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, а також комплексів (будов), до складу яких входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.

Як слідує з матеріалів справи, 2 березня 2020 р. ПП ВКФ "Ан-Яр" подало до УДАБК ММР акт готовності об`єкта до експлуатації від 26 лютого 2020 р., згідно з яким закінчений будівництвом об`єкт "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" (т. 1 а. с. 62-64).

12 березня 2020 р. УДАБК ММР прийняло рішення № МК 172200720661, яким відмовило ПП ВКФ "Ан-Яр" у видачі сертифікату на підставі п. 27 абз. 3, 4 Порядку № 461 (т. 1 а. с. 65).

4 березня 2020 р. заступником начальника УДАБК ММР на ім`я начальника УДАБК ММР подано службову записку, з якої слідує, що в акті готовності об`єкта до експлуатації від 26 лютого 2020 р. позивач вказав в якості документа, який посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою договір оренди землі від 17 травня 2018 р. з наступними змінами, строк дії якого сплив 8 жовтня 2019 р., що дає підстави вважати об`єкт будівництва самочинним будівництвом. Запропоновано призначити позапланову перевірку об`єкта "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" (т. 1 а. с. 43).

Крім цього, 4 березня 2020 р. на електронну адресу УДАБК ММР надійшла заява ОСОБА_2 , в якій зазначено, що по вул. Херсонське шосе ріг вул. Космонавтів відкрито новий магазин мережі "АТБ", який працює без введення в експлуатацію (т. 1 а. с. 68).

5 березня 2020 р. УДАБК ММР видало наказ № 84 "Про проведення позапланової перевірки" (надалі - Наказ № 84), яким, із посиланням на вищевказані службову записку та заяву, на підставі ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 7 Порядку № 553 призначило позапланову перевірку об`єкта "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" (т. 1 а. с. 45).

На сайті Миколаївської міської ради оприлюднено інформацію про підстави проведення позапланової перевірки, реквізити наказу та назву суб`єкта містобудування (т. 1 а. с. 46).

5 березня 2020 р. відповідач видав направлення для проведення позапланового заходу № 69 (т. 1 а. с. 44).

Позивач стверджує, що відповідач не мав права призначати позапланову перевірку ПП ВКФ "Ан-Яр", так як попередня відмова у видачі сертифікату, не є підставою для цього.

Як передбачено ст. 41 ч. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Аналогічні підстави для проведення позапланової перевірки встановлені п. 7 Порядку № 553.

Таким чином, факт виявлення відповідачем самочинного будівництва та заява фізичної особи, є окремими та самостійними підставами для призначення позапланової перевірки.

Наказ № 84 містить посилання на ці дві підстави для проведення позапланової перевірки ПП ВКФ "Ан-Яр".

Доводи позивача про те, що підставою для призначення позапланової перевірки стала відмова УДАБК ММР у видачі сертифікату, спростовуються вищенаведеним.

Той факт, що виявлення факту закінчення дії договору оренди землі, на підставі чого відповідач зробив висновок про наявність самочинного будівництва, відбулось під час вивчення документів, поданих позивачем для отримання сертифікату, правового значення не має, так як Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок № 553 не визначають процедури виявлення відповідачем факту самочинного будівництва і не містять обмежень в джерелах отримання такої інформації.

Суд звертає увагу позивача на невідповідність обґрунтування позову його вимогам - якщо позивач вважав, що перевірка призначена за відсутності визначених законом підстав, то в такому випадку належним способом захисту є оскарження Наказу № 84, який позивачем в межах даної справи не оскаржується, тобто аргументація позивача не кореспондує заявленим ним вимогам.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про те, що відповідач мав передбачені законом підстави для призначення позапланової перевірки ПП ВКФ "Ан-Яр".

Іншим доводом, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, є непопередження про проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 12 Порядку № 553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;

- розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Отже, законодавством передбачено різний порядок дій відповідача в залежності від виду перевірки: у випадку проведення планової перевірки, суб`єкт містобудування повідомляється про проведення контрольного заходу повідомленням, яке йому надсилається або вручається, а у разі призначення позапланової перевірки, таке повідомлення суб`єкту містобудування не надсилається і не вручається - інформація про призначення позапланової перевірки лише оприлюднюється на веб-сайті в день її проведення.

Так як відповідач призначив позапланову перевірку ПП ВКФ "Ан-Яр", у нього не виникло обов`язку повідомляти позивача про її призначення шляхом надсилання повідомлення, а відповідна інформація розміщена ним на сайті Миколаївської міської ради.

Як передбачено п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 13 Порядку № 553).

Отже, присутність під час здійснення заходів контролю, є правом суб`єкта містобудування, яке ним реалізується на власний розсуд. Жодна норма Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку № 553 не встановлює заборони відповідачу на проведення позапланової перевірки, у зв`язку з відсутністю представника суб`єкта містобудування.

Таким чином, так як про проведення позапланової перевірки позивач не повинен повідомлятись, а присутність під час її проведення є його правом, і за відсутності заборони на проведення позапланової перевірки у зв`язку з відсутністю представника суб`єкта містобудування, суд вважає, що відповідач діяв правомірно.

Що стосується доводів сторін про наявність чи відсутність у Скорика А.М. повноважень на представництво ПП ВКФ "Ан-Яр", обумовлених довіреністю від 10 липня 2019 р. (т. 1 а. с. 67), саме під час позапланової перевірки, то оскільки суд прийшов до висновку про правомірність проведення позапланової перевірки позивача навіть за умови відсутності його представника, то ці аргументи сторін суд не приймає до уваги.

5-6 березня 2020 р. УДАБК ММР провело позапланову перевірку ПП ВКФ "Ан-Яр" на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, про що складено акт № 42/2020 (надалі - Акт перевірки) (т. 1 а. с. 5-12).

В Акті перевірки зафіксовані наступні порушення з боку позивача:

- в червні 2019 р. ПП ВКФ "Ан-Яр" видано дозвіл на виконання будівельних робіт на об`єкті "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів". Встановлено, що будівельні роботи виконані в період з вересня 2019 р. до лютого 2020 р. Земельна ділянка під об`єктом будівництва знаходиться в оренді на підставі договору від 8 серпня 2013 р. з наступними змінами, строк дії якого сплив 8 жовтня 2019 р. Відповідно до ст. 26 ч. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Стаття 376 ч. 1 Цивільного кодексу України визначає, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. На підставі цих норм, відповідач зробив висновок про те, що у зв`язку із спливом строку дії договору оренди землі, має місце самочинне будівництво, що кваліфіковано ним, як порушення ст. 26 ч. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

- будівельні роботи на об`єкті завершені, об`єкт в експлуатацію не прийнятий, але експлуатується, що підтверджується даними фотофіксації та фіскальним чеком, що є порушенням ст. 39 ч. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 12 Порядку № 461.

На підставі Акту перевірки УДАБК ММР прийняло:

- припис № 24 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 6 березня 2020 р. (надалі - Припис № 24), яким від позивача вимагається усунути виявлені порушення, шляхом зупинення експлуатації об`єкту "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" до оформлення дозвільних документів, які надають право на його експлуатацію (т. 1 а. с. 15);

- постанову № 10-219/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Постанова № 10-219/22.02-12), якою за порушення ст. 39 ч. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" ПП ВКФ "Ан-Яр" визнано винним в порушенні ст. 2 ч. 2 п. 4 абз. 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 777 740,0 грн. (т. 1 а. с. 16-17).

Суд звертає увагу позивача на те, що оскаржені ним Припис № 24 та Постанова № 10-219/22.02-12 прийняті виключно на підставі порушення ст. 39 ч. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і висновок відповідача про сплив строку дії договору оренди землі, не став підставою для прийняття відповідачем спірних рішень, відповідно, і оцінка доводів позивача про продовження ним строку дії договору оренди землі, лежить за межами предмету доказування в даній справі.

Відповідно до ст. 39 ч. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

В Акті перевірки зафіксовано що об`єкт "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми наслідками (СС2), відповідно, прийняття такого об`єкта в експлуатацію здійснюється шляхом отримання сертифіката.

Як зазначалось судом раніше, рішенням УДАБК ММР № МК 172200720661 від 12 березня 2020 р. ПП ВКФ "Ан-Яр" відмовлено у видачі такого сертифікату.

На підтвердження факту здійснення позивачем експлуатації об`єкта "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів", відповідач надав суду фотознимки та фіскальні чеки (т. 1 а. с. 219-225).

Пункт 11 пп. 11 Порядку № 553 надає посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки фото, аудіо- та відеотехнікою.

В Акті перевірки зроблена відмітка про фіксування процесу позапланової перевірки засобами фототехніки, що легалізує надані відповідачем фотознимки в якості доказів.

Суд вважає, що дані фотознимків та копії чеків є достатніми та допустимими доказами фактичної експлуатації позивачем об`єкту будівництва без попереднього отримання сертифікату.

Ця обставина підтверджується і витягом з Реєстру будівельної діяльності щодо видачі сертифіката про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, в якому зазначено, що датою введення в експлуатацію об`єкту будівництва, є 23 вересня 2020 р., тоді як фактична експлуатація об`єкту будівництва встановлена відповідачем в березні 2020 р. (т. 1 а. с. 229).

Таким чином, відповідач дійшов вірного висновку про те, що об`єкт "Нове будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, Херсонське шосе - вул. Космонавтів" повинен прийматись в експлуатацію шляхом видачі сертифікату і на момент позапланової перевірки - 5-6 березня 2020 р., позивач експлуатував об`єкт будівництва без введення його в експлуатацію та отримання відповідного сертифіката, що відбулось тільки 23 вересня 2020 р.

Стаття 2 ч. 2 п. 4 абз. 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначає, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2020 р. встановлено на рівні 2 102 грн., відповідно, розрахунок штрафу складає 370х2 102,0=777 740,0 грн.

Як визначено ст. 74 ч. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так як Порядком № 461 встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) наслідками, здійснюється шляхом видачі відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката, позивач мав подати суду такий сертифікат, виданий на момент позапланової перевірки в березні 2020 р.

Як слідує з матеріалів справи, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 6 березня 2020 р., в якому вказана дата розгляду справи, надісланий позивачу в той же день поштою (т. 1 а. с. 58-59). Так само поштою на адресу позивача в день їх прийняття надіслані Припис № 24 та Постанова № 10-219/22.02-12 (т. 1 а. с. 56-57, 60-61), що спростовує твердження позивача про порушення відповідачем процедури розгляду справи про правопорушення.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову приватного підприємства виробничо-комерційної фірми "Ан-Яр" (вул. Космонавтів, 142/1, м. Миколаїв, 54034, ЄДРПОУ 30333355) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 41256954) відмовити.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз