Рішення № 95237101, 26.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2021 року м. Київ № 640/29176/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., розглянувши в порядку спрощеного (письмового) провадження адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Старонаводницький парк» до Міністерства культури та інформаційної політики України про визнання протиправним та скасування рішення та припису,

обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Старонаводницький парк» (надалі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з адміністративним позовом до Міністерства культури та інформаційної політики України (надалі - відповідач), в якому просить суд:

визнати протиправною і скасувати викладену листом №467/6.11.1 від 25.08.2020 відмову у погодженні проектної документації об`єкта «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва», та визнання погодженою Міністерством культури та інформаційної політики України вказану проекту документацію об`єкта «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 26.11.2020 прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та визначено, що справа буде розглядатись без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 27.01.2021 прийняти до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог в якій просив суд:

визнати протиправною і скасувати викладену листом №467/6.11.1 від 25.08.2020 відмову у погодженні проектної документації об`єкта "Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва", та визнання погодженою Міністерством культури та інформаційної політики України вказану проекту документацію об`єкта "Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва";

визнати протиправною і скасувати постанову про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини №878/6.11.6 від 15.12.2020.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, відповідачем безпідставно відмовлено у погодженні проектної документації об`єкта "Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва" та застосовано фінансові санкції до позивача за порушення законодавства про охорону культурної спадщини №878/6.11.6 від 15.12.2020.

Відповідач не скористався своїм правом, не надав суду відзив на заявлений адміністративний позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 25.09.2003 № 31/905 земельна ділянка надана Гаражно-будівельному кооперативу «Ямський».

Як вбачається з матеріалів справи, за адресою: м.Київ, вул.Староноводницька, 2-20 знаходиться земельна ділянка площею 3,0251га, кадастровий номер 800000000:82:068:0085, яка перебуває у приватній власності Гаражно-будівельного кооперативу «Ямський», що підтверджується державним актом серії ЯЖ №030016 від 03.04.2008 та витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 09.08.2017.

Рішенням Київської міської ради від 21.07.2016 №799/799 змінено вид використання земельної ділянки, яким дозволено використання даної земельної для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального житлово-громадського комплексу.

Як зазначає позивач, протягом 2002-2003рр. проведено археологічні дослідження ділянки Інститутом археології НАНУ та листом від 08.10.2003 №125/01-15-536 останній повідомив про відсутність стародавніх культурних шарів і об`єктів, що дозволяє проведення земляних і будівельних робіт.

24.03.2004 Головним управлінням охорони культури, мистецтв та охорони культурної спадщини КМДА видано дозвіл на будівництво об`єкта №4/005.

Радою Київської міської організації Українського товариство охорони пам`яток історії та культури погоджено проектну документацію на будівництво, що підтверджується листом від 01.04.2008 №33/7.

В 2017 року відбулась перша черга будівництва, яка є завершеною та здана в експлуатацію, що підтверджено Сертифікатом серії ІУ №163171880484, виданим ДАБІ України від 07.07.2017, із сплатою необхідної пайової участі згідно довідки Департаменту економіки та інвестицій КМДА про виконання умов договору про пайову участь від 04.05.2017 №050/08-3600.

Згідно із Договором суперфіцію №8/17 від 11.08.2017 укладеного між позивачем та ГБК «Ямський», право подальшої добудови об`єкта у межах Земельної ділянки передано ТОВ «Старонаводницький парк». Право суперфіцію зареєстровано у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 11.08.2017.

ТОВ «Старонаводницький парк» є замовником будівельних робіт на об`єкті будівництва за адресою: вул. Старонаводницька, 2-20 у Печерському районі м.Києва, відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт №2236-Пч/Є від 20.10.2010, виданого Інспекцією ДАБК у м.Києві та Повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи, зареєстрованого ДАБІ України за № ІУ 123182112087 від 01.08.2018, яким засвідчено зміну замовника і генерального підрядника на об`єкті.

Дозвіл на виконання будівельних робіт №2236-Пч/Є від 20.10.2010 є чинним безстроково, до завершення будівництва об`єкта, на підставі п.8 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з урахуванням роз`яснення у листі ДАБІ України №40-17/6-546 від 31.01.2012.

З урахуванням зміни рішенням Київської міської ради від 21.07.2016 №799/799 щодо виду використання земельної ділянки (для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального житлово-громадського комплексу) погоджено висоту споруджуваного об`єкта Державіаслужбою України згідно висновку від 01.04.2019 №1.1.16-2229-19. Також, ДП Обслуговування повітряного руху України надано висновок провайдера аеронавігаційного обслуговування від 05.11.2018 №1-26.1-5310 в якому зазначено, що будівництво не впливатиме на польоти повітряних суден за встановленими правилами, Міністерством оборони України листом від 28.03.2019 №350/3/570/пс погоджено будівництво об`єкта, листом ТОВ «Амадеус КО» (власник та експлуататор вертодрому Дніпро-1») від 07.12.2018 №071218-5 погоджено умови будівництва об`єкта.

Експертним звітом щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул.Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва» №002-19/П від 22.11.2019З надано позитивний висновок експертизи коригування проекту.

Внаслідок коригування проектної документації, внесено відповідні зміни до Дозволу на виконання будівельних робіт, про що ДАБІ України зареєстроване повідомлення про реєстрацію зміни даних від 18.12.2019.

Враховуючи коригування проектної документації, ТОВ «Старонаводницькій парк» звернулося до органу охорони культурної спадщини з проханням погодити коригування проекту. 01.10.2020 відкориговану проектну документацію схвалено Консультативною радою з питань охорони культурної спадщини, відповідно до витягу з протоколу №6/20/VІІ.

ТОВ «Старонаводницькій парк» звернулося до відповідача щодо погодження відкоригованої проектної документації.

Відповідач листом від 25.08.2020 №467/6.11.1 відмовив у погодженні проектної документації. Однак, як зазначає позивач, відповідачем не наведено жодних зауважень до проектної документації та повідомлено, що з 01.01.2019 внаслідок змін п.8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (постанова KM України від 21.02.2018 №92) проектну документацію необхідно розробляти з урахуванням історико-архітектурного плану, погодженого з відповідачем. Однак такий документ не затверджено. Готовність повернутися до розгляду проектної документації після затвердження історико-архітектурного плану м.Києва.

03.11.2020 ТОВ «Старонаводницький парк» отримано Припис №709/6.11.6 від 27.10.2020, яким зобов`язано припинити проведення земляних та будь-яких інших робіт на об`єкті «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул. Старонаводницька, 2-20 у Печерському районі м.Києва та вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини; надати пояснення по суті викладених у п.1 Припису фактів, який підписаний заступником міністра з питань європейської інтеграції.

Припис складений за результатами проведеного 20.10.2020 візуального обстеження містобудівної ситуації по вул. Старонаводницькій, 2-20 у Печерському р-ня м.Києва .

Як зазначає позивач, жодних повідомлень про обстеження відповідачем не повідомлялось, до участі у проведенні будь-яких обстежень товариство не залучалося, з приводу доступу на Земельну ділянку чи територію об`єкта будівництва Відповідач не звертався. Також за результатами обстеження не складалося і не надавалося на підпис товариству і не надсилалося поштою жодних актів.

Листом №09-11/2020 від 09.11.2020 товариство надало відповідачу інформацію та документи щодо існуючих дозволів і погоджень та відсутності порушень законодавства про охорону культурної спадщини, та просило відкликати Припис.

Листом відповідача від 02.12.2020 №14701/6.11.6 направлено на адресу позивача акт про вчинення порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 24.11.2020, на підтвердження чого надається копія конверту з трекінг-номером Укрпошти. Як зазначено у Акті, Відповідачем 24.11.2020 проведено візуальне обстеження містобудівної ситуації по вул.Старонаводницька, 2-20 у Печерському районі м.Києва, за результатами якого зафіксовано, що роботи на цій ділянці не проводяться, але наявні ознаки робіт, які проводилися раніше; зроблено висновок про ознаки порушення ч.4 ст.32 закону «Про охорону культурної спадщини», у вигляді проведення робіт без дозволу Відповідача та за відсутності погодженої проектної документації.

Як зазначає позивач, зазначені у Акті порушення є тотожніми тим, за які вже застосовано санкції (винесено оскаржуваний у цій справі Припис).

Позивачем надано заперечення на акт, в яких зазначив про відсутність порушень та про існування нерозглянутого судового спору з тих же питань.

21.12.2020 позивачем отримано Постанову про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини №878/6.11.6 від 15.12.2020, якою на позивача накладено штраф у розмірі 170 000,00грн. за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць.

Постанова про застосування фінансових санкцій винесена на підставі тих же обставин, які стали підставою винесення оскаржуваного Припису. Також Постанова про застосування фінансових санкцій винесена без урахування того, що під час візуального обстеження, що передувало винесенню постанови, у Акті від 24.11.2020 не зафіксовано ведення земляних чи інших робіт. Крім того, зазначення у резолютивній частині постанови висновку про «проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди…» свідчить про те, що у постанові не зазначений факт конкретного правопорушення, вираженого у конкретних діях Позивача - тобто, відсутня підстава накладання штрафу.

Не погоджуючись з відмовою відповідача у погодженні проектної документації від 25.08.2020 №467/6.11.1, винесення припису №878/6.11.6 від 15.12.2020 та постанови про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини №878/6.11.6 від 15.12.2020, звернувся до суду.

Частиною 4 ст.32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Припис містить посилання на виконання робіт у межах Центрального історичного ареалу м.Києва, що на думку відповідача вимагає отримання дозволу замовником робіт, проте 3.1.2.1 законодавством не визначено порядок, підстави та необхідність отримання дозволу Відповідача юридичною особою-замовником будівельних робіт, який не проводить роботи, пов`язані з охороною культурної спадщини.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно із ч.1 ст.35 закону «Про охорону культурної спадщини», проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Відповідно до пунктів 4, 5 Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, (постанова KM України від 13.03.2002 № 316), археологічні розвідки, розкопки, інші земляні роботи на об`єктах культурної спадщини проводяться лише за наявності дозволів, які видаються Мінкультури. Форми таких дозволів затверджуються Мінкультури; дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок Мінкультури видає на ім`я фізичної особи - наукового працівника за наявності у нього кваліфікаційного документа (відкритого листа), виданого Інститутом археології Національної академії наук, копія якого залишається у Мінкультури.

Отже, законодавством урегульовано лише питання видачі дозволу Відповідача для проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах виконавцю робіт - фізичній особі, а не юридичній особі замовнику будівництва, яким є Позивач.

Вказана правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 по справі № 826/5755/17, в якій суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що замовник та підрядник будівництва не повинні отримувати передбачений частиною першою статті 35 Закону № 1805 дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об`єкті будівництва, і такі дозволи мають бути отримані фізичною особою - виконавцем археологічних досліджень.

В постанові Верховного Суду від 27.02.2019 по справі № 826/5755/17 також викладено правову позицію, згідно з якою законодавством поняття "інших земляних робіт" не визначено. Однак, враховуючи назву статті, а також предмет регулювання, Верховний Суд дійшов висновку, що загальний її контекст свідчить про необхідність отримання дозволу не на будь-які земляні роботи на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а на ті, які безпосередньо пов`язані з охороною культурної спадщини.

При цьому вище доведено доказами, що попередні замовники на об`єкті організували проведення необхідних досліджень, що не виявили культурних шарів (лист Інституту археології ПАНУ від 08.10.2003 №125/01-15-536), та на відповідні роботи було отримано дозволи органів охорони культурної спадщини (дозвіл на будівництво об`єкта №4/005 від 24.03.2004, виданий Головним управлінням охорони культури, мистецтв та охорони культурної спадщини КМДА).

Згідно ст.6-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На даний час Кабінетом Міністрів України не затверджено порядок видачі інших дозволів, погоджень чи висновків, ніж передбачений вказаною вище постановою Kабінету Mіністрів України від 13.03.2002 №316 та постановою Kабінету Mіністрів України від 13.03.2002 №318

За відсутності належним чином затвердженого порядку, відсутній і юридичний обов`язок щодо необхідності отримання юридичними особами- замовниками будівництва погоджених чи затверджених відповідачем будь-яких інших дозволів, погоджень або висновків, зокрема, на земляні та інші будівельні роботи, погодження проектної документації тощо.

Таким чином, законодавством не встановлений обов`язок Позивача отримувати дозвіл, зазначений у Приписі.

Припис є винесений за відсутності перевірки чи обстеження, проведеного у законному порядку, та є неконкретним

Як зазначено у Приписі, він складений за результатами проведеного 20.10.2020р. візуального обстеження містобудівної ситуації по вул. Старонаводницькій, 2-20 у Печерському р-ня м.Києва.

Згідно із ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Але законодавством не встановлено порядок, процедуру та підстави таких візуальних обстежень Відповідача.

При цьому за змістом Припису, він також не виносився у порядку заходів контролю, загальний порядок яких урегульовано законодавством (закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

Таким чином, дії відповідача щодо проведення візуального обстеження, яке стало підставою винесення Припису, здійснені не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

При цьому, відповідачем не повідомлявся замовник робіт (землекористувач) про проведення обстеження чи потребу доступу на Земельну ділянку чи територію об`єкта будівництва для обстеження (а площа ділянки складає понад 3 га, що ставить під сумнів можливість її повноцінного візуального обстеження із-за меж будівельного паркану на без огляду території).

Також за результатами обстеження не надавалося на підпис товариству і не надсилалося поштою жодних актів, представник Позивача чи власника ділянки не залучався до складання таких актів і не мав можливості викласти позицію чи заперечення з приводу питань, зафіксованих у акті.

При обстеженні та винесенні Припису Відповідачем не складалися жодні протоколи про адміністративне правопорушення щодо посадових осіб Позивача та/або постанови про застосування фінансових санкцій до товариства.

Отже, висновки про існування зазначених порушень зроблені необгрунтовано. Натомість Позивач наголошує, що у дійсності відсутні порушення, зазначені у Приписі із посиланням на результати візуального обстеження від 20.10.2020, а Позивач здійснює добудову об`єкта високого ступеню готовності (1 черга введена в експлуатацію, виконано підпірні стіни, комунікації та фундаменти), яке було розпочате попередніми замовниками, і Позивач не проводить земляних робіт.

На сайті відповідача доступний текст проекту Правил із організації та здійснення контролю у сфері охорони культурної спадщини, п.2.12-п.2.16 якого передбачено за результатами візуальних обстежень складання актів, які направляються винній особі для надання пояснень і зауважень, та застосування заходів реагування лише після складання такого акту.

Припис містить санкції за відсутність погоджень проектної документації відповідачем, при цьому сам відповідач визнає відсутність повноважень і можливості надавати відповідні погодження чи дозволи.

Так, листом №3415/6.11.1 від 02.03.2020 відповідача на адресу ДАБІ України Відповідач повідомляв, що у Відповідача на даний час відсутні такі повноваження щодо надання дозволів та погоджень, пов`язаних із здійсненням будівництва.

Додатково, як зазначалося вище, 25.08.2020 відповідач листом від № 467/6.11.1 відмовив Позивачеві у погодженні проектної документації, пославшись на неможливість надавати такі погодження через відсутність історико-архітектурного опорного плану м.Києва.

Крім того, вимога в оскаржуваному Приписі про необхідність негайного припинення проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті з порушенням вимог ч.4 ст. 32 Закону без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України).

Така вимога не вказує на види та зміст погоджень та дозволів, які відповідач вважає є підставою для внесення Припису, та одночасно - позбавляє позивача можливості вчинити конкретні дії, щоб виконати Припис.

Припис підписаний заступником міністра з питань європейської інтеграції С.Фоменко. Згідно із ч.2 ст.6 Закону «Про центральні органи виконавчої влади», міністерство очолює Міністр України, який є членом Кабінету Міністрів України. Згідно з п.1 ч.2ст.8 цього ж закону, міністр як керівник міністерства, очолює міністерство та здійснює керівництво його діяльністю.

Згідно із п.9 Положення про Міністерство культури та інформаційної політики України (постанова KM України від 16.10.2019 № 885), міністерство очолює Міністр, який призначається на посаду за поданням Прем`єр-міністра України і звільняється з посади Верховною Радою України.

Відповідно до пп.12 п.10 зазначеного Положення, міністр визначає обов`язки першого заступника та заступників Міністра, розподіл повноважень Міністра між першим заступником та заступниками Міністра, які вони здійснюють за його відсутності.

Відсутні обгрунтування чи докази неможливості здійснення міністром своїх повноважень у період винесення Припису та відповідного розподілу повноважень між першим та іншими заступниками.

Таким чином, підписання Припису заступником міністра свідчить про його підписання неуповноваженою особою.

Припис безпідставно обґрунтовано проведенням робіт у межах Центрального історичного ареалу м.Києва, які за змістом Припису встановлені Генеральним планом м.Києва

Відповідно до ст.1 закону «Про охорону культурної спадщини», історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Абзацом третім ч.3 ст.32 закону «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Відповідно до п.5 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (постанова KM України від 13.03.2002 №318, надалі також «Порядок №318»), межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць (п. 5 вказаного Порядку №318).

Визначені науково-гіроектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури (п.12 вказаного Порядку №318).

При цьому, місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

Однак межі та режими використання історичних ареалів у м. Києві не затверджені у встановленому законом порядку, а саме відповідно до статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини", Порядку № 318 та іншого відповідного законодавства.

Посилання Відповідача на визначення таких меж Генеральним планом розвитку м.Києва на період до 2020 року (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804) є необгрунтованими, оскільки законом не передбачено підміну містобудівною документацією належної науково- проектної документації про межі історичних ареалів, затвердженої Відповідачем.

Так, відповідно до частин 1, 10 ст.17 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

Тобто, Генеральний план м. Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та Порядку № 318.

Межі та режими використання історичних ареалів м.Києва, визначені діючим Генеральним планом розвитку м. Києва на період до 2020 року, були затверджені лише рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, і станом на поточний момент відсутні відомості щодо подання історико- містобудівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

Враховуючи те, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, відсутні правові підстави вважати, що Земельна ділянка, на якій позивач здійснює будівництво Об`єкта, знаходиться у межах Центрального історичного ареалу м.Києва.

Наведене свідчить про відсутність обов`язку отримувати дозволи відповідача або інші погодження, пов`язані із здійсненням будівництва Об`єкта, зокрема, погоджувати проектну документацію, отримувати дозвіл на земляні га інші будівельні роботи тощо до затвердження належним чином меж історичних ареалів у м.Києві.

Даний висновок підтверджується і правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.02.2019 по справі № 826/5755/17, в якій вказується, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог ст.32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та Порядку № 318.

З подібних мотивів виходив Верховний Суд у п.53-п.56 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №813/4993/15.

Крім того, дію наказу Міністерства культури України від 21.10.2011 №912/0/16-11 щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів м. Києва зупинено наказом Міністерства культури України від 29.10.2014 №911 "Про зупинення дії абзацу п`ятого пункту І наказу Міністерства культури України від 21.10.2011 №912/0/16-11".

Сам Позивач не має підстав та обов`язку визначати такі межі і встановити, чи входить Земельна ділянка до меж історичного ареалу м. Києва.

Тому, зважаючи на відсутність належним чином затверджених таких меж Позивач не зобов`язаний отримувати дозволи чи погодження відповідача щодо робіт у межах історичних ареалів чи будь-які інші дозволи відповідача.

Як зазначалося, 25.08.2020 відповідач листом від №467/6.11.1 відмовив у погодженні проектної документації, у відповідь на звернення позивача від 04.06.2020 №58/2020.

Тобто, Відмову зроблено більш як через два місяці після звернення Позивача.

При цьому відповідач протиправно відмовив у погодженні проектної документації, яка вже фактично ним погоджена в силу принципу мовчазної згоди.

Частиною 6 ст.4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", визначено принцип мовчазної згоди, передбачено, що якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

За визначенням, наданим ст. 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває, право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Відповідно до вимог ст.ст. 4, 10 Закону України «Про адміністративні послуги» суб`єкт, який надає адміністративну послугу зобов`язаний дотримуватися принципів законності та юридичної визначеності, відкритості та прозорості, оперативності та своєчасності, неупередженості та справедливості, а граничний строк надання адміністративної послуги не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб`єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.

Відповідно п. 1 постанови KM України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 №77, у разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Таким чином, принцип мовчазної згоди можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру або відповідного погодження.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/16335/17.

Відповідач є суб`єктом надання адміністративних послуг та його повноваження щодо погодження проектів мають ознаки адміністративної послуги. Зокрема, на виконання Закону України "Про адміністративні послуги" Відповідачем було видано наказ від 17.07.2011 №562 "Про затвердження інформаційних та технологічних карток з видачі Міністерством культури адміністративних послуг у сферах охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей". Додаток N 7 до наказу Міністерства Культури України від 17.07.2014 №562 - це затверджена інформаційна картка адміністративної послуги з погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від №640/4273/19.

З огляду на зазначене, після спливу 30 календарних днів з дня реєстрації заяви позивача і додатково через 10 днів позивач, як замовник будівництва Об`єкта, фактично отримав мовчазну згоду щодо погодження відповідачем проектної документації на будівництво, та проектна документація вважається погодженою за принципом мовчазної згоди.

Таким чином, позивач має право здійснювати роботи на підставі такої проектної документації.

Відтак, не передбаченим законодавством і протиправним є винесення в подальшому Відмови у погодженні вже погодженого проекту, а також згодом і винесення Припису з посиланням на відсутність такого погодження.

Відмова у погодженні проекту зроблена із порушенням балансу інтересів, добросовісності і послідовності та обов`язку діяти лише у спосіб, визначений законодавством

Відмовляючи у погодження проекту, відповідач не навів жодних зауважень до проектної документації (її змісту, якості, дотримання існуючих норм і правил тощо).

При цьому послався на обставини, залежні виключно від дій суб`єктів владних повноважень, які жодним чином не підвладні впливу позивача при залежності останнього від таких дій.

Так, ситуація правової невизначеності внаслідок незатвердження історико-архітектурного плану м.Києва частково спричинена бездіяльністю Відповідача, оскільки: затвердження науково-проектної документації і визначення режимів використання історичних ареалів населених місць здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини - тобто відповідачем (абз.3 ч.3 ст.32 закону «Про охорону культурної спадщини», абз. 3 п.4 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (постанова KM Українивід 13.03.2002 №318) та відповідачем не визначено порядок розроблення історико- містобудівного обґрунтування, яке мало б використовуватися за відсутності затвердженого історико-архітектурного опорного плану, як передбачено п.9 постанови KM України від 21.02.2018 № 92 «Про внесення змін до Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць».

Крім того, відмова є протиправною з тих же підстав, що обгрунтовані вище в частині підписання її неуповноваженою особою, відсутність визначених у законному порядку меж історичного ареалу м.Києва та протиправність як не передбачених законом дій щодо можливості повертатися до розгляду цього питання пізніше.

Так, згідно із Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», на території України обов`язкову силу мають також Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 («Конвенція») та практика Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Право на мирне володіння майном гарантоване ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, Європейський суд з прав людини виходить із того, що захисту підлягають також законні сподівання на підставі отриманого дозвільного документа (справи Маркс проти Бельгії (Marckx v. Belgium), заява №6833/74 від 13.07.1979, Спорронґ і Льоннрот проти Швеції (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), заяви №7151/75, №7152/75, рішення від 23.09.1982, рішення від 18.12.1984 та інші).

Втручання у право власності позивача (обмеження можливості будівництва) підлягає оцінці щодо дотримання вимог ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, відповідно до наступних критеріїв: чи переслідувало втручання мету, спрямовану на задоволення інтересів суспільства; чи було втручання у право власності справедливим, тобто чи було дотримано "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи (рішення ЄСПЛ у справах "Стретч проти Сполученого Королівства", «Рисовський проти України», «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», "Спорронг та Льонротт проти Швеції", "Беєлер проти Італії", «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» тощо).

Проте дії відповідача свідчать про явну непропорційність і порушення балансу інтересів при втручанні у права позивача шляхом винесення Припису та відмови, що свідчить про порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Протиправними діями відповідача щодо винесення Припису і відмови порушені права позивача як замовника будівництва Об`єкта, оскільки зупиненням робіт повністю унеможливлено завершення будівництва. Також порушено права позивача на свободу підприємницької діяльності та отримання результатів інвестиційної діяльності, та право на мирне володіння майном.

Зазначене є додатковою самостійною підставою для визнання відповідних дій Відповідача протиправними і скасування виданих за їх результатами документів.

Оскаржуваними діями відповідача та винесеними ним Приписом і відмовою порушено права і охоронювані законом інтереси позивача, оскільки внаслідок таких дій підлягає повному зупиненню процес будівництва у межах Земельної ділянки.

Враховуючи перебування ділянки у приватній власності із відповідним цільовим призначенням, а також значні обсяги виконаних робіт і вкладених коштів, дії відповідача є протиправними, а адміністративний позов задоволенню.

При цьому для реального захисту порушених прав пзивача, необхідним є не лише визнання протиправними дій, але і зобов`язання вдповідача погодити проектну документацію, що у даному випадку не має ознак втручання у дискреційні повноваження.

Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин і не довели правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача заявленій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 77, 243- 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати Припис №709/6.11.6 від 27.10.2020, підписаний заступником міністра з питань європейської інтеграції С.Фоменко.

Визнати протиправною і скасувати викладену листом №467/6.11.1 від 25.08.2020 відмову у погодженні проектної документації об`єкта «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул. Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва», та визнати погодженою Міністерством культури та інформаційної політики України вказану проектну документацію об`єкта «Будівництво багатофункціонального житлово-громадського комплексу на вул. Старонаводницькій, 2-20 у Печерському районі м.Києва».

Визнати протиправною і скасувати Постанову про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини №878/6.11.6 від 15.12.2020.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Старонаводницький парк» (код ЄДРПОУ 32104940) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури та інформаційної політики України (код ЄДРПОУ 43220275) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 6306,00 грн.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Старонаводницький парк» (03150, м.Київ, вул.Василя Тюиюнника (Анрі Барбюса), 28-Б, код ЄДРПОУ 32104940).

Відповідач: Міністерство культури та інформаційної політики України (01008, м.Київ, вул.Михайла Грушевського, 12/2, код ЄДРПОУ 43220275).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Смолій