Рішення № 95237061, 15.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 лютого 2021 року 12:22 № 640/7832/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., за участю секретаря судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» (54001, м. Миколаїв,

вул. Мала морська, 25, кв. 24)

до Офісу великих платників податків Державної податкової служби (04119, м.

Київ, вул. Дегтярівська, 11г)

про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень

№0000055311 від 02 січня 2020 року, від 27 березня 2020 року №000199531,-

за участю:

представників позивача - Шемяткіна О.О., Медведєвої О.Ю.,

представника відповідача - Олійник Л.О.,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0000055311 від 02 січня 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 квітня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/7832/20 за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовче засідання на 18 травня 2020 року.

Відповідною ухвалою суду від 18 травня 2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи №640/7832/20 та №640/7913/20 та присвоєно об`єднаній адміністративній справі загальний №640/7832/20.

Заявлені позовні вимоги представник позивача обґрунтовує тим, що перевірка позивача була проведена незаконно, оскільки позивач був відсутній в переліку платників податків, яких планується перевірити в 2019 році. Незаконність перевірки тягне автоматичну незаконність винесених у результаті її проведення податкових повідомлень-рішень.

Позивач стверджує, що відповідач порушив п. 86.8, 86.7 статті 86 Податкового кодексу України, оскільки не надав відповіді по суті заперечень позивача під час адміністративного оскарження.

Позивач також вважає, що він правомірно застосовував 0 відсоткову ставку податку при виплаті дивідендів, оскільки виконав всі вимоги п. 3 (і) статті 10 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р. для застосування нуль відсоткової ставки податку, оскільки компанія-нерезидент «Koninklijke Bunge B.V.» (Нідерланди) володіє 100 відсотками корпоративних прав позивача (більше ніж 50 відсотків як того вимагає Конвенція) та 06.09.2016 р. було здійснено інвестицію в розумінні Конвенції - направлено частину прибутку підприємства позивача у сумі 23 795 600,00 грн (888,2 тис. дол. США) на збільшення статутного капіталу позивача (більше ніж 300 тис. дол. США, як того вимагає Конвенція). Позивач вказує, що законодавство України не передбачає іншого джерела збільшення статутного капіталу ніж майно, яке належить учаснику Товариства, збільшення статутного капіталу позивача було проведено та зареєстровано у встановленому законом порядку та підтверджується документально. Крім того, відповідач не звертався до суду з позовом про скасування державної реєстрації змін до установчих документів.

Додатково представник позивача зазначив, що висновком експертизи, що була проведена Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз підтверджено, що позивач при виплаті дивідендів правомірно застосовував нуль відсоткову ставку податку на прибуток іноземних юридичних осіб. В розглядуваному випадку збільшення статутного капіталу позивача відбулось за рахунок розподілення нерозподіленого прибутку на користь учасника «Koninklijke Bunge B.V.». Правильність та законність валютних операцій позивача з виплати нерезиденту дивідендів із застосуванням нуль відсотків ставки податку контролювалась банком під час здійснення валютного контролю при виплаті дивідендів.

В ході судового розгляду даної справи представники позивача позовні вимоги підтримали повністю.

У відзиві на адміністративний позов відповідач стверджував, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, то в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства.

Крім того, відповідач вважає, що позивач при виплаті дивідендів повинен був застосувати пільгову 5 відсоткову ставку податку на прибуток іноземних юридичних осіб, оскільки учасник позивача компанія «Koninklijke Bunge B.V.» володіє 100 відсотками статутного капіталу позивача, а відповідно до п. 2 (а) Конвенції - податок, що стягується, не повинен перевищувати: 5 відсотків валової суми дивідендів, якщо фактичним власником є компанія (інша ніж партнерство), що володіє щонайменше 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди.

Так, в акті перевірки (стор. 35- 42) контролюючий орган ставить під сумнів правомірність застосування позивачем ставки нуль відсотків при виплаті дивідендів оскільки не вважає інвестицією вклад до статутного капіталу у розмірі 23 795 600,00 грн, здійснене 06 вересня 2016 року материнською Компанією нерезидентом «Koninklijke Bunge B.V.» за рахунок нерозподіленого прибутку.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

У період з 30 вересня 2019 року по 11 листопада 2019 року Офісом великих платників податків Державної податкової служби на підставі направлень від 27 вересня 2019 року №20, №21, від 04 жовтня 2019 року №25, №26, №27, відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, статті 77, пункту 82.1 статті 82 Податкового кодексу України, плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок податкової служби за 2019 рік, наказу Офісу великих платників податків Державної податкової служби від 16 вересня 2019 року №104 проведена документальна планова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2016 року по 30 червня 2019 року, валютного законодавства за період з 01 січня 2016 року по 30 червня 2019 року, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2016 року по 30 червня 2019 року, відповідно до затвердженого плану (переліку питань) документальної перевірки, за результатами якої складено відповідний акт перевірки від 09 грудня 2019 року №8/28-10-53-11/25380435.

Перевіркою встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс»:

- пункту 44.1, пункту 44.2 статті 44 розділу ІІ, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135, підпункту 138.3.1 пункту 138.3 статті 138 розділу ІІІ Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 54 633 257 грн., в т.ч. за 2016 рік у сумі 54 153 016,00 грн. (за І квартал 2016 року - 20 332 728,00 грн., за ІІ квартал 2016 року -33 774 058,00 грн. за ІІІ квартал 2016 року завищено на суму 309 686,00 грн. за IV квартал 2016 року - 355 916,00 грн); за 2017 рік у сумі 351 933,00 грн. (за І квартал 2017 року - 251 394,00 грн. за ІІ квартал 2017 року - 57 658,00 грн., за ІІІ квартал 2017 року - 21 440,00 грн., за IV квартал 2017 року - 21 440,00 грн.); за 2018 рік у сумі 85 761,00 грн. (за І квартал 2018 року - 21 440,00 грн., за ІІ квартал 2018 року - 21 440,00 грн., за ІІІ квартал 2018 року - 21 440,00 грн., за IV квартал 2018 року - 21 441,00 грн.); за І півріччя 2019 року у сумі 42 548,00 грн. (за І квартал 2019 року - 21441,00 грн., за ІІ квартал 2019 року - 21 107,00 грн.);

- підпункту 14.1.191 пункту 14.1 статті 14, пункту 188.1 статті 188, пункту 189.9 статті 189, пункту 198.1, пункту 198.2, пункту 198.3 статті 198, пункту 201.1, пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 55 758 823,00 грн., в т.ч.: січень 2019 року на суму 4 219 045,00 грн.; лютий 2019 року на суму 10 833 455,00 грн.; березень 2019 року на суму 15 906 879,00 грн.; квітень 2019 року на суму 8 298 618,00 грн., травень 2019 року на суму 12 291 104,00 грн., червень 2019 року на суму 4 209 722,00 грн.;

- підпункту 14.1.191 пункту 14.1 статті 14, пункту 189.9 статті 189, пункту 201.1 статті 201 Податкового кодексу України Товариством з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» не складено та не зареєстровано податкові накладні в Єдиному реєстрі податкових накладених по операціях з передачі рухомого та нерухомого орендованого майна з оренди на загальну суму 990 344,27 грн.;

- підпункту 14.1.191 пункту 14.1 статті 14, пункту 188.1 статті 188, пункту 189.9 статті 189, пункту 198.1, пункту 198.2, пункту 198.3 статті 198, пункту 200.4 статті 200, пункту 201.1, пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України, в результаті чого завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду за червень 2019 року в розмірі 9 117 277,00 грн.;

- підпункту 266.1.1 пункту 266.1 статті 266, підпункту 266.2.1 пункту 266.2, підпункту 266.3.1 пункту 266.3, підпункту 266.5.1 пункту 266.5 статті 266 Податкового кодексу України, Товариство з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» в результаті чого занижено податок на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки за період з 01 січня 2016 року по 30 червня 2019 року на загальну суму 148 245,75 грн., а саме: 2016 рік - на суму 30 984,20 грн., 2017 рік - на суму 38 037,51 грн., 2018 рік - на суму 51 227,81 грн., з 01 січня 2019 року по 30 червня 2019 року на суму 27 996,23 грн.;

- пункту 51.1 статті 51, пункту 119.2 статті 119, підпункту б пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України, пункту 3.1 Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року №4 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 січня 2015 року за №111/26556 щодо подання недостовірних відомостей про фізичних осіб -платників податку, а саме у податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку за формою №1-ДФ за 1-3 квартали 2016 року, 2 квартал 2017 року, 2 квартал 2019 року не вірно відображено показники;

- підпункту 141.4.2 пункту 141.14 статті 141, пункту 103.2, пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидента на суму 133 472 426,80 грн., у т.ч. за 3 квартали 2016 року в сумі 6 613 875,55 грн., за 2016 рік в сумі 22 882 014,45 грн., за І квартал 2017 року в сумі 16 211 703,40 грн., за півріччя 2017 року в сумі 32 564 480,25 грн., за 3 квартали 2017 року в сумі 51 886 797, 25 грн., за 2017 рік в сумі 58 327 569,60 грн., за 1 квартал 2018 року в сумі 6 777 206,55 грн., за півріччя 2018 року в сумі 25 811 595,35 грн., за 3 квартали 2018 року в сумі 35 488 423,75 грн., за 2018 рік в сумі 35 488 423,775 грн., за півріччя 2018 року в сумі25 811 595,35 грн., за 3 квартали 2018 року в сумі 35 488 423,75 грн., за 2018 рік в сумі 35 488 423,75 грн, за півріччя 2019 року в сумі 16 774 419,00 грн.;

- пункту 257.3.3 пункту 257.3 пункту 257 Податкового кодексу України встановлено несвоєчасне подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» декларації з рентної плати за користування радіочастотним ресурсом України за листопад 2018 року, а саме - декларація за №9287285716 подана 22 грудня 2018 року, граничний термін подачі 20 грудня 2018 року.

На підставі вказаних висновків акта перевірки 02 січня 2020 року податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення №0000055311, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 166 840 533,50 грн., в т.ч. за основним платежем у розмірі 133 472 426,80 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 33 368 106,70 грн.

Крім того, 27 березня 2020 року контролюючим органом прийнято податкове повідомлення-рішення №0001995311, на підставі якого Товариству з обмеженою відповідальністю «Грунтур-Екс» збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на 132 281 386,14 грн., а також донарахованого штрафні санкції на підставі пункту 127.1 Податкового кодексу України в розмірі 33 070 346,53 грн.

Незгода позивача із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Як вбачається з обґрунтування адміністративного позову, на думку позивача, перевірка проведена з порушенням порядку її проведення.

Так, перевірка проведена на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, статті 77, пункту 82.1 статті 82 Податкового кодексу України та згідно з планом-графіком проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 року відповідно до наказу про проведення перевірки №104 від 16 вересня 2019 року.

Відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Відповідно до пункту 77.1 статті 77 Податкового кодексу України (у редакції чинній на момент призначення перевірки) документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок. План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки.

Річний план-графік на 2019 року був опублікований на офіційному веб-сайті ДФС України і датований 22 грудня 2018 р (http://sfs.gov.ua/diyalnist-/plani-ta-zviti-roboti-/plani-ta-zviti-roboti/367929.html ). Як вбачається з річного плану-графіку позивач був відсутній в переліку платників податків, яких планується перевірити в 2019 році.

12 вересня 2019 року в річний план-графік контролюючим органом були внесені зміни, якими додано позивача до переліку платників податків, що перевірятимуться в 2019 році. До матеріалів справи надані роздруківка плану-графіку перевірок на 2019 р. у редакції станом на 22 грудня 2018 року (т. 3, а.с. 206-211), роздруківка плану-графіку перевірок на 2019 р. зі змінами у редакції від 12 вересня 2019 року (т. 3, а.с. 198-205).

Ухвалою від 14 липня 2020 року суд ухвалив витребувати від Офісу великих платників податків ДПС інформацію про те, чи був позивач включений у річний план- графік планових перевірок на 2019 р., який повинен був бути опублікований на офіційному веб-сайті ДФС України до 25 грудня 2018 р. відповідно до п. 77.1 ГІК України; зобов`язав відповідача надати до суду докази щодо включення позивача до плану-графіку перевірок на 2019 р. саме 12 вересня 2019 року.

На виконання зазначеної ухвали суду відповідач надав документи до матеріалів справи, а саме: лист директора Департаменту податкового аудиту ДПС про надання витягу з проекту коригування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків у вересні 2019 року щодо ТОВ «Грінтур-Екс»; коригування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 09 місяць 2019 року (тип коригування: включення до плану-графіку); проект коригування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 09 місяць 2019 року (тип коригування: включення до плану-графіку).

Таким чином, як вбачається з наданих суду документів, позивач був включений до плану-графіку документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік у вересні 2019 року, що підтверджується наданим відповідачем документом з назвою «Коригування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 09 місяць 2019 року (тип коригування: включення до плану-графіку)».

Стосовно тверджень позивача про ненадання відповідачем відповіді на заперечення суд зазначає, що відповідно до абзацу 4 пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків у разі їх наявності.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України передбачено право платника подати свої заперечення протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта.

Як вбачається з наданих до матеріалів справи документів, позивач отримав акт перевірки 10 грудня 2019 року, відтак останнім днем для подання заперечень було 24 грудня 2019 року. В подальшому засобами поштового зв`язку позивач направив заперечення на акт перевірки від 23 грудня 2019 року №266-гб. (т.1 а.с. 181-190).

Податкове повідомлення-рішення за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Листом від 02 січня 2020 року №К/74/10/28-10-53-11 відповідач повідомив позивача, що заперечення не підлягають розгляду у зв`язку з порушенням термінів, встановлених Податковим кодексом України для їх подачі.

Суд враховує, що норма пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України не зобов`язує і не забороняє платникам податків подавати заперечення на акт перевірки поштою. Крім того, положення пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України не визначає у який спосіб (особисто чи поштою) платник податків має право подати заперечення на акт перевірки до контролюючого органу, а лише встановлює строк, протягом якого він може це зробити.

Водночас, суд зазначає, що платник, який вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Тобто, саме на етапі допуску до перевірки суб`єкт господарської діяльності може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної виїзної або фактичної перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року №820/11291/15.

Щодо суті виявлених та відображених в акті перевірки порушень, суд виходить з наступного.

У періоді, що перевірявся TOB «ГРІНТУР-ЕКС» виплачував дивіденди на користь своєї материнської компанії - нерезидента «Koninklijke Bunge B.V.» (Нідерланди) (Закрите акціонерне товариство «Конінклеке Бунге Б.В. ; Ідентифікаційний податковий номер 0014.21.335 ; адреса, Weena 320, 3012 NJ Rotterdam), що прямо володіє 100 відсотками статутного капіталу TOB «ГРІНТУР-ЕКС», що на 01 січня 2016 року складає 23 795 000 грн.

Підпунктом 14.1.49 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України визначено, дивіденди - платіж, що здійснюється юридичною особою - емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

Як вбачається з акта перевірки Компанія «Koninklijke Bunge B.V.» стала власником корпоративних прав TOB «ГРІНТУР-ЕКС» шляхом придбання цих прав у попередніх власників VISTATREDE LTD, (Кіпр) - 52% корпоративних прав; FORTE VITA ENTERPRISES LIMITED, (Кіпр) - 33% корпоративних прав; KARDIMORIO LTD (Кіпр) - 15% корпоративних прав згідно з договором купівлі - продажу від 09.03.2010 р.

Згідно протоколу №113 Загальних зборів Учасників TOB «ГРІНТУР-ЕКС», які відбулися в м. Києві 06 вересня 2016 року, на яких були присутні представники Єдиного Учасника, «Koninklijke Bunge B.V.», який у сукупності володіє 100 відсотками голосів, в особі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які діють на підставі довіреності, апостильованої 06 січня 2016 року під №НА RP 16-45, був затверджений порядок розподілу нерозподіленого прибутку Товариства станом на 31 грудня 2015 року, в тому числі було вирішено направити частину прибутку Товариства за періоди діяльності до 2014 - 2015 календарних років у сумі 23 795 600,00 грн на збільшення статутного капіталу Товариства.

Судом встановлено, що на підтвердження реєстрації збільшення статутного капіталу в матеріали справи надані такі документи: протокол Загальних зборів Учасників ТОВ «Грінтур-Екс» №113 від 06 вересня 2016 року (т.1, а.с. 217-218); опис документів, що подаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до установчих документів» (т.1 а.с. 243); роздруківка з сайту Міністерства юстиції України щодо результату надання адміністративних послуг ТОВ «Грінтур-Екс» (т.1 а.с. 244-245); редакція Статуту ТОВ «Грінтур-Екс» від 06 вересня 2016 року (т.1 а.с. 223-235); витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1 а.с. 236-242).

В матеріалах справи також міститься копія листа-довідки від «Koninklijke Bunge B.V.» стосовно обліку суми поповнення статуту разом із нотаріально завіреним перекладом українською мовою (т.1 а.с. 246-251), копія бухгалтерської довідки «Огляд отриманих дивідендів та відображення ТОВ «Грінтур-Екс» у звітності Конінклеке Бунге Б.В. у 2016 р. (т.1 а.с.252-253).

Як вбачається з зазначеного листа-довідки «Koninklijke Bunge B.V.» відповідно до річної звітності за 2016 р. та декларації з податку на прибуток за 2016 р. загальна сума дивідендів, отриманих від ТОВ «Грінтур-Екс» в 2016 році становила 44 655 644 євро. Відповідно до витягу з облікових записів «Koninklijke Bunge B.V.» за 2016, з цих 44 655 644 євро дивідендів сума 796 061 євро (23 795,600 грн ) була реінвестована в ТОВ «Грінтур-Екс». Облікова вартість ТОВ «Грінтур-Екс» в декларації з податку на прибуток та в податкових облікових книгах «Koninklijke Bunge B.V.» зросла в 2016 році на 23 795,600 грн/ 796 061 євро як результат того, що (1) сума дивідендів від ТОВ «Грінтур-Екс» в сумі 23 795 600 грн/ 796 061 євро була включена в результати діяльності «Koninklijke Bunge B.V.» за 2016 р. та (2) внесок в статутний капітал від «Koninklijke Bunge B.V.» до ТОВ «Грінтур- Екс» в розмірі 23 795 600 грн/ 796 061 євро був включений як такий у фінансову і податкову звітність «Koninklijke Bunge B.V.» у 2016 р.

Тобто, для цілей фінансового і податкового обліку сума нерозподіленого прибутку у розмірі 23 795 600 грн (або 796 061 євро) визначається «Koninklijke Bunge B.V.» як інвестиція в підприємство позивача.

В подальшому, як встановлено у акті перевірки та не заперечується позивачем, після державної реєстрації збільшення статутного капіталу позивач здійснював виплати дивідендів із застосуванням ставки нуль відсотків податку на прибуток іноземних юридичних осіб на підставі п. 3 (і) статті 10 Конвенції, оскільки ним виконані всі вимоги Конвенції: 1) «Koninklijke Bunge B.V.» володіє прямо щонайменше 50 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди ( в даному випадку «Koninklijke Bunge B.V.» володіє 100 відсотками капіталу позивача), та 2) інвестицію в розмірі щонайменше 300.000 доларів США або їх еквівалент у національній валюті Договірної Держави було внесено в капітал компанії, що виплачує дивіденди («Koninklijke Bunge B.V.» було здійснено інвестицію в розмірі 23 795 600 грн (888,2 тис. дол. США за курсом НБУ).

Виплати дивідендів згідно протоколів загальних зборів здійснювались з поточного рахунку ТОВ «ГРІНТУР-ЕКС» № НОМЕР_2 , відкритого в AT «УКРСИББАНК» (код банку 351005):

- згідно протоколу №113 протягом 2016 - 2017 років проведено виплати дивідендів на загальну суму 1 085 109 080,36 грн / 40 977 961,23 дол. США;

- згідно протоколу №120 протягом 2017 року проведено виплати дивідендів на загальну суму 515 261 787,67 грн / 19 805 107,63 дол. США;

- згідно протоколу №124 протягом 2018 року проведено виплати дивідендів на загальну суму 225 927 056,52 грн / 8 410 640,76 дол. США;

- згідно протоколу №127 протягом 2018 року проведено виплати дивідендів на загальну суму 483 841 418,16 грн / 18 168 559,42 дол. США;

- згідно протоколу №128 протягом 2019 року проведено виплати дивідендів на загальну суму 335 488 380,09 грн/12 687 819,49 дол. США.

Всього за період, який перевірявся, було здійснено виплат дивідендів на загальну суму 2 645 627 722,79 грн / 100 050 088,53 дол. США, розрахунок яких наведено у додатку №12 до акта перевірки).

До матеріалів справи надані копії платіжних доручень за 2016-2019 роки в іноземній валюті або банківських металах, які підтверджують виплату дивідендів (т. 2 арк. 243- 250, т. 3 арк. 1-47).

Як пояснив представник позивача, всі виплати дивідендів були проведені банківською установою в повному обсязі, а документи перевірялися банком з огляду на вимоги Положення про порядок здійснення уповноваженими установами аналізу та перевірки документів (інформації) про валютні операції, затверджене Постановою Правління НБУ від 02.01.2019 р. № 8 та Положення про порядок здійснення банками аналізу та перевірки документів (інформації) про фінансові операції та їх учасників, затверджене Постановою Правління НБУ від 15.08.2016 р. № 369. Банківські установи здійснюють аналіз та перевірку документів (інформації) про фінансові операції та їх учасників, крім того надані особою інформація/документи мають підтверджувати наявність економічної доцільності (сенсу) такої валютної операції.

Також, позивачем надано висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 28 жовтня 2020 року №20452/20-71/26490/26491/20-71, яку проведено Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз за заявою адвоката позивача Медведєвої О.Ю. від 06 серпня 2020 року №34.

Так, згідно вказаного висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи: документально підтверджується здійснення материнською компанією - нерезидентом «KoninklijkeBunge B.V.» (ЗАТ «Конінклеке Бунге Б.В.», Нідерланди) збільшення статутного капіталу ТОВ «Грінтур-Екс» своїми активами, а саме, за рахунок нерозподіленого прибутку 06.09.2016р. у розмірі 23 795 600 грн; твердження контролюючого органу про те, що «нарахування та/або виплату доходів, та реінвестицію доходів не було здійснено, оскільки вказані транзакції повинні полягати у наступних проводках: Дт 671 - Кт 47», є не обґрунтованими; спосіб відображення ТОВ «Грінтур-Екс» в регістрах та на рахунках бухгалтерського обліку господарської операції щодо збільшення статутного капіталу за рахунок нерозподіленого прибутку ЗАТ «Конінклеке Бунге Б.В., відповідно до зареєстрованих в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 06.09.2016р. Протоколу Загальних зборів Учасників ТОВ «Грінтур-Екс» №113 від 06.09.2016р. та Статуту ТОВ «Грінтур-Екс», на сутність самої операції не вплинув.

Як вбачається з зазначеного висновку експерта позивач при виплаті дивідендів правомірно застосував ставку податку нуль відсотків на прибуток іноземних юридичних осіб, оскільки для цілей застосування п. 3 «і» Конвенції поповнення статутного капіталу підприємства позивача на суму 23 795 600,00 грн є інвестицією.

Відповідно до акта перевірки, позивач надав до перевірки документи щодо статусу резидентності «KoninklijkeBunge B.V.», як це спеціально передбачено ст. 103.4. Податкового кодексу України для застосування зменшеної ставки податку. Такі документи надані позивачем до матеріалів справи, а саме: копію Декларації про резидентство «KoninklijkeBunge B.V.» від 25.04.2016 р. (з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою) (т.1, а.с. 254-258); копію Декларації про резидентство «KoninklijkeBunge B.V.» від 08.03.2017 р. (з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою) (т. 1 а.с. 259-263); копію Декларації про резидентство «KoninklijkeBunge B.V.» від 04.04.2018 р. (з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою) (т.1 а.с. 264-268); копію Декларації про резидентство «KoninklijkeBunge B.V.» від 26.02.2019 р. (з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою) (т.1 а.с. 269-273).

Суд зазначає, що відповідно до пункту 14.1.81 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України інвестиції - господарські операції, які передбачають придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» (в редакції від 06 листопада 2014 року) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход)або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів).

Відповідно до частини 1 статті 326 Господарського кодексу України інвестиціями у сфері господарювання визнаються довгострокові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об`єкти господарської діяльності з метою одержання доходу (прибутку) або досягнення іншого соціального ефекту»

Відповідно до статті 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлює, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формах, які не заборонені законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про режим іноземного інвестування» внесок до статутного капіталу іноземними інвесторами є інвестицією іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного капіталу підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

Відповідно до статті 144 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається із вкладів його учасників. Розмір статутного капіталу дорівнює сумі вартості таких вкладів.

Як вбачається з наведеної норми, збільшення статутного капіталу може відбутися виключно за рахунок майна, яке належить учаснику Товариства.

Відповідно до частини 2 статті 115 Цивільного кодексу України вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, суд зауважує, що збільшення статутного капіталу можливе лише за умови державної реєстрації таких змін.

Так, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація юридичних осіб офіційне визнання шляхом засвідчення державою факту зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу, а також проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 28 «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» підставою для відмови у державній реєстрації є подання державному реєстратору документів, які суперечать вимогам Конституції та законів України. Державний реєстратор проводить реєстраційну дію тільки за відсутності підстав для відмови у державній реєстрації шляхом внесення запису до ЄДР (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закон про державну реєстрацію).

Відповідно до пункту 67.2 статті 67 Податкового кодексу України контролюючі органи в установленому законом порядку мають право звертатися до суду про винесення судового рішення в тому числі щодо скасування державної реєстрації змін до установчих документів.

В матеріали справи не надано доказів звернення відповідача до суду щодо скасування державної реєстрації змін до установчих документів. Державна реєстрація збільшення статутного капіталу позивача зареєстрована належним чином. Іншого джерела збільшення статутного капіталу ніж вклад учасника чиним законодавством України не передбачено. Отже, збільшення статутного капіталу позивача на суму 23 795 600,00 грн за рахунок нерозподіленого прибутку є вкладом материнської компанії - нерезидента «KoninklijkeBunge B.V.» (ЗАТ «Конінклеке Бунге Б.В.», Нідерланди).

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 141.4 статті 141 Податкового Кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: б) дивіденди, які сплачуються резидентом.

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового Кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до статті 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України передбачено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 103.2 статті 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Пунктом 103.4 статті 103 Податкового кодексу України передбачено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п. 103.5 ст.10З Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із змінами та доповненнями).

Як було зазначено вище, позивачем надані до перевірки та до матеріалів справи документи на підтвердження резидентства «KoninklijkeBunge B.V.» (Нідерланди).

Як вже було зазначено вище, між Урядом України і Королівством Нідерландів укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка підписана 24.10.1995 року та ратифікована законом України від 12.07.1996 року №332/96 (дата набрання чинності для України 02.11.1996р.).

Згідно п.1 статті 10 Конвенції, дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Пунктом 2 визначено, що такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником дивідендів, податок, що стягується, не повинен перевищувати: a) 5 відсотків валової суми дивідендів, якщо фактичним власником є компанія (інша ніж партнерство), що володіє щонайменше 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди; b) 15 відсотків валової суми дивідендів у всіх інших випадках.

Таким чином, оскільки компанія-нерезидент «Koninklijke Bunge B.V.» (Нідерланди) володіє 100 відсотками статутного капіталу позивача, позивач надав довідки щодо резидентності «Koninklijke Bunge B.V.» (Нідерланди), то до суми дивідендів застосовується пільгова ставка податку у розмірі 5 відсотків, як це передбачено ч. 2 пунктом b) ст. 10 Конвенції.

За таких обставин, суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень №0000055311 від 02 січня 2020 року та від 27 березня 2020 року №0001995311.

Частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для здійснення розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук