Рішення № 95205672, 16.02.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року справа №380/5151/20

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого - судді Хоми О.П.,

з участю секретаря судового засідання Павлішевського М.В.,

з участю позивача ОСОБА_1 ,

представників: позивача Арутюнової Н.Ф., відповідачів Мельничука Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Прокуратури Львівської області, правонаступником якої є Львівська обласна прокуратура (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури з 11.06.2020;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 265 грн 83 к. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.06.2020 по 16.02.2021 з відрахуванням обов`язкових податків та зборів;

- рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури та стягнення на користь позивача заробітної плати за один місяць в розмірі 21 грн 60 к. звернути до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовані такими обставинами. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» встановлено неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. ОСОБА_1 вказує, що нею було успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим того ж дня допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В ході здачі другого іспиту ОСОБА_1 стала погано себе почувати через підвищення артеріального тиску та була госпіталізована у Київську міську клінічну лікарню №18. У зв`язку з госпіталізацією нею не підписано протокол про результати здачі другого іспиту, про що повідомлено членів Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури та в подальшому Офіс Генерального прокурора. ОСОБА_1 неодноразово зверталась до відповідачів з заявами про надання можливість перездати іспит на загальні здібності та навички. Вказує, що при винесенні Другою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Рішення від 09.04.2020 №318 не враховано погіршення самопочуття позивача, що унеможливило закінчення тестування. На думку позивача, за вказаних обставин відповідач повинен надати можливість перездати іспит, натомість ним прийнято спірне рішення. Вважає, що кадрова комісія, яка приймала рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, є такою, що немає жодних повноважень по проведенню атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі-Закон №113-ІХ ). Крім того, після здачі іспитів працівниками Генеральної прокуратури наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 п. 2 розділу ІІІ Положення «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03.10.2019 №221 доповнено дискримінаційною, на думку позивача, нормою про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами двох іспитів в один день. Вказане поставило ОСОБА_1 під час проходження другого етапу атестації в нерівні умови в порівнянні з іншими працівниками прокуратури, які здавали іспити в різні дні і мали достатньо часу для підготовки. Вказує, що спірне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 є не вмотивованим та прийнятим без врахування всіх обставин складання іспиту позивачем. Стверджує про відсутність підстав для прийняття оскаржуваного наказу прокурора Львівської області, оскільки не настали обставини, передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі- Закон №1697-VII). Додатково зазначає, що при обчисленні заробітної плати за час вимушеного прогулу повинні застосовуватися норми, встановленні пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Офіс Генерального прокурора щодо задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Вказав, що ОСОБА_1 на виконання положень пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 №113-ІХ з метою переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якого її було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з чим Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 09.04.2020 № 318 про неуспішне проходження позивачем атестації. Наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом № 113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором. Зазначив про безпідставність доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час її звільнення, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ вказаного Закону. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Підставою для звільнення позивача є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідачем-2 подано відзив, зміст якого полягає в такому. Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. На підставі рішення від 09.04.2020 №318 наказом Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 №827к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивач звільнена з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 11.06.2020. При цьому, підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Вважає доводи позивача про відсутність в спірному наказі відсутні конкретних підстав звільнення, що спричинило правову невизначеність , що не ґрунтуються на вимогах закону, тому не повинні братися судом до уваги. Зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Львівської області. Вважає правомірним застосування при звільненні з посади прокурора ОСОБА_1 норм Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, на який посилається позивач. Просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 07.07.2020 позовна заява, подана без додержання вимог встановлених Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), залишалася без руху, позивачу надавався строк на усунення недоліків позовної заяви. Вимоги ухвали позивачем виконано.

Ухвалою судді від 13.07.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 05.08.2020.

Позивачем 15.09.2020 (вх.№46214) подано клопотання про заміну неналежного відповідача на належного, а саме Прокуратуру Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

Офісом Генерального прокурора 29.09.2020 (вх.№49167) подано відзив на позовну заяву.

Львівською обласною прокуратурою 01.10.2020 (вх.№50065) подано відзив на позовну заяву.

Позивачем 13.10.2020 подано відповідь на відзив Львівської обласної прокуратури (вх.№52704) та відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (вх.№52705).

Позивачем 08.12.2020 подано заяву в порядку статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України (уточнення) (вх.№65808) та пояснення у справі (вх.№65810).

Ухвалою суду в підготовчому засіданні 05.01.2021 здійснено заміну неналежного відповідача Прокуратуру Львівської області на належного Львівську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 05.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивачем 26.01.2021 долучено розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без врахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків згідно заявлених вимог (вх. №4875) та пояснення в порядку статті 44 КАС України.

Позивачем 05.02.2021 долучено уточнення до розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без врахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків згідно заявлених вимог (вх. №7951) та пояснення в порядку статті 44 КАС України.

Позивачем 16.02.2021 долучено пояснення в порядку статті 44 КАС України.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 з 01.08.2002 працювала в органах прокуратури, будучи з 14.04.2016 призначеною на посаду прокурора відділу забезпечення представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Львівської області, що підтверджується записами трудової книжки НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу від 23.07.2018 №1302 посаду «прокурор відділу забезпечення представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Львівської області» змінено на «прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області».

ОСОБА_1 10.10.2019 на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

ОСОБА_1 05.03.2020 складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого вона набрала 82 балів. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 від 05.03.2020 позивача допущено до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів, що підтверджується Списком осіб, які 05.03.2020 не пройшли вказаного іспиту і який є додатком до протоколу № 2 від 05.03.2020.

ОСОБА_1 зазначає на погане самопочуття під час другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що зумовило її звернення до медичного працівника та подальшу госпіталізацію та лікування у Київській міській клінічній лікарні №18.

Вказане підтверджується копіями: оглядового листка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листком непрацездатності Серія АДШ №334825, виданим Київською міською клінічною лікарнею №18.

ОСОБА_1 05.03.2020 звернулася до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через погіршення стану здоров`я .

Позивачем 07.03.2020 подано додаткову заяву, адресовану Другій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратор, про надання можливість перездати іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з погіршенням самочуття під час здачі такого іспиту. Разом з вказаною заяво ОСОБА_1 долучено копії: заяви від 05.03.2020, оглядового листка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листком непрацездатності Серія АДШ №334825.

Вказана заява направлена 08.03.2020, що підтверджується накладною, складеною на виконання операції з відправлення поштової кореспонденції, долученою позивачем до справи.

Відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, під пунктом 2 порядку денного значиться розгляд заяв прокурорів, в т.ч. ОСОБА_2 щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З протоколу слідує, що у задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовлено у зв`язку із повідомленням комісію про перебування на лікарняному після неуспішного проходження тестування (набрала менший бал, менший ніж прохідний), за відсутності складеного під час тестування акту і завчасно поданої заяви про перенесення дати іспиту та на підставі результатів тестування.

Комісією також прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички як особою, яка набрала менше 93 балів.

Прийняте на засіданні комісії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 рішення оформлено окремим документом за № 318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Рішення №318 від 09.04.2020 містить посилання на пункти 13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункт 6 розділу І, пункт 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

ОСОБА_1 21.04.2020 звернулась до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через погіршення стану здоров`я. До заяви надала копії її звернень від 05.02.2020, 07.03.2020, оглядового листка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листка непрацездатності Серія АДШ №334825.

Вказана заява направлена 21.04.2020, підтверджується накладною, складеною на виконання операції з відправлення поштової кореспонденції, долученою позивачем до справи.

Позивач 14.05.2020 звернулася до Офісу Генерального прокурора з заявою, у якій у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до публічної інформації», просила надати:

- відео та звукозапис складання першою групою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020 в приміщенні виставкового центру «АККО Інтернешил» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 40-Б (сектор А останнє місце в ряді);

- роздруківки результатів складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020 та розшифрування в розгорнутому вигляді питань, закладених у згенерованому варіанті із результатами наданих нею відповідей;

- протокол засідання кадрової комісії (витяг), у якому зафіксовані результати складання мною іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 05.03.2020;

- результати розгляду її заяв від 05.03.2020, 08.03.2020 та 21.04.2020, скерованих до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур про перездачу даного іспиту, копії відповідей на дані заяви;

- прийняте рішення за наслідками розгляду вищевказаних заяв;

- підстави залишення без розгляду заяв, не скерування їх за належністю та ненадання на них відповіді.

Як зазначено у відповіді на вказаний запит від 28.05.2020 №27/3-2455 вих.-20, відео та звукозапис складання першою групою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020 та роздруківка результатів складеного ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався 05.03.2020, до Департаменту кадрової роботи та державної служби не передавалась.

Повідомлено, що адресовані кадровій комісії заяви позивача були розглянуті на засіданні комісії, що підтверджується інформацією, зазначеною у протоколі засідання комісії від 09.04.2020 №5. За результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

Разом із вказаною відповіддю позивачу надіслано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №318, відомості з протоколів від 05.03.2020 №2, від 09.04.2020 №5 із додатками в частині, що стосується ОСОБА_3 .

В наданні іншої інформації відмовлено.

Наказом прокуратури Львівської області від 10.06.2020 №827к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 11.06.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Підстава: Рішення кадрової комісії від 09.04.2020 №318.

Рішення кадрової комісії від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 » є предметом оскарження.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 4 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) визначено, що незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з Розділом І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також у Законі № 1697-VII словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10. 2010 № 1697.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 1 частини 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав визначеної вказаною нормою, в тому числі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

При цьому, пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Суд звертає увагу, що порядок проведення атестації прокурорів та прийняття рішення, визначений вказаним Порядком, є аналогічний за замістом Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03.10.2019 №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, також прийнято, зокрема наказ від 07.02.2020 №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), наказ від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), накази 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі частини 2 статті 9 Закону №1697-VII, відповідно до якої Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації».

Разом з тим, такі накази не є предметом оскарження в даній справі, з огляду на що посилання позивача на їх неправомірність є неприйнятними.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ.

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VІІ, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, цим Порядком та іншими нормативними актами.

З огляду на наведене посилання ОСОБА_1 на те, що утворені Генеральним прокурором кадрові комісії не мали права проводити атестацію, що передбачена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є помилковими.

Крім того суд звертає увагу, що Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного, факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брала участь ОСОБА_1 .

Суд також звертає увагу, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №113-ІХ прямо передбачено таку підставу для звільнення як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ є самостійною, передбаченою пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, підставою звільнення працівника прокуратури та не пов`язано з ліквідацією або реорганізацією Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема положенням Кодексу законів про працю України, то в даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Посилання позивача про неналежне повідомлення її про можливе звільнення є безпідставним з огляду на те, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII .

Крім того, суд вказує, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, а застосовувався субсидіарно щодо питань, не врегульованих Законом № 1697-VII.

Доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання нею іспитів в один день - 05.03.2020, судом до уваги не беруться, виходячи з такого.

Як вже зазначалось вище, пункт 2 розділу III Порядку наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 було доповнено новим абзацом, згідно до якого Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний пункт Порядку на час здачі іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Суд звертає увагу на те, що позивачем не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею 10.10.2019 відповідна заява свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені таким Порядком.

Окрім цього, нормами Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача в такому випадку перенести іспит на іншу дату.

Як встановлено судом з матеріалів справи, ОСОБА_1 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримала 89 балів, що менше прохідного балу, встановленого Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105.

Наданими позивачем документами медичних установ: оглядовий лист центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 05.03.2020 №446 А8, листок непрацездатності Серія АДШ №334825, виданий Київською міською клінічною лікарнею №18, підтверджується погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 під час іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що зумовило звернення до медичного працівника та подальшу госпіталізацію та лікування у Київській міській клінічній лікарні №18.

Суд звертає увагу, що позивач цього ж дня (05.03.2020) звернулась до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою про надання можливості перездати іспит на загальні здібності та навички через погіршення стану здоров`я.

Додаткову заяву з аналогічним проханням, адресовану Другій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратор, позивачем подано 07.03.2020 разом з поясненнями та доказами, що підтверджують обставини, викладені у її заяві, та ще раз 21.04.2020 звернулась до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з такими ж заявами.

Таким чином, позивачем дотримано встановлених абзацом 4 пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації строків подання заяви про перенесення дати іспиту та надано належні докази неможливості завершення тестування за станом здоров`я.

Встановлені належними та допустимими доказами фактичні обставини справи дають підстави стверджувати, що належному проходженню іспиту 05.03.2020 позивачу перешкодив стан її здоров`я.

На переконання суду, погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 є поважною причиною, яка унеможливила завершити позивачу розпочате тестування 05.03.202.

Тому ця причина повинна була бути врахована Другою кадровою комісією при розгляді її звернень від 05.03.2020 та від 07.03.2020 для ухвалення протягом трьох робочих днів з дня отримання таких заяв рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту таким прокурором, як цього вимагає Порядок проходження прокурорами атестації.

Натомість, як встановлено судом з протоколу №5, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при розгляді заяв ОСОБА_1 на засіданні 09.04.2020 відмовила у перенесенні дати складання іспиту по причині повідомлення комісії про перебування на лікарняному після неуспішного проходження тестування (набрала менший бал, менший ніж прохідний) та за відсутності складеного під час тестування акту і завчасно поданої заяви про перенесення дати іспиту та на підставі результатів тестування.

Суд звертає увагу, що пункт 11 Порядку проходження прокурорами атестації не містить вимоги про «завчасне подання заяви про перенесення дати іспиту», натомість передбачає подання такої заяви не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Щодо відсутності складеного під час тестування акту, то це відповідальність не прокурора, який проходить тестування, а відповідальних за проведення такого тестування осіб.

Крім цього, «результати тестування», які було взято до уваги комісією, не відображають дійсного рівня здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки проходження тестування було припинено погіршенням стану здоров`я і не завершено у повному обсязі.

Вказане в сукупності зумовлює висновок суду про прийняття рішення від 09.04.2020 № 318 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 без повного з`ясування всіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, тобто передчасно.

Відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наявність мотивів як обов`язкової складової ухваленого за результатами кваліфікаційного оцінювання рішення є гарантією дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться. Відсутність мотивів у такому рішенні є підставою для його оскарження і наступного скасування.

Проведений судом аналіз спірного рішення кадрової комісії дає підстави стверджувати, що воно не відповідає вимогам щодо вмотивованості та обґрунтованості.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами атестації балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення спірного рішення, і мотивів його прийняття.

З огляду на викладене, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку наказу Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 », суд зазначає, що такий було винесено на виконання та на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318, відповідно протиправним є прийнятий на підставі такого рішення і наказ про звільнення ОСОБА_1 .

Визнання протиправними спірних рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 та наказу в Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к зумовлюють необхідність їх скасування.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних рішення та наказу.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку оскаржуваним рішенню і наказу, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури з 11.06.2020, суд зазначає таке.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Законом № 1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд у Постанові від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 зазначив, що після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу, начальником якого була позивач, і відповідно назв посад), вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону № 113-IX.

В свою чергу, згідно з абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таке переведення можливе лише у разі успішного проходження прокурорами атестації (пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону).

Згідно з другим реченням пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає заяву про намір пройти атестацію Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність апарату Львівської обласної прокуратури, яким не передбачено посади, яку обіймала позивач на час свого звільнення.

Відповідно пояснень представника відповідача та інформації, викладеної у листі Львівської обласної прокуратури від 08.02.2021 №07-145вих.-21, станом на 08.02.2021 в Управлінні представництва інтересів держави у суді Львівської обласної прокуратури наявні дві вакантні посади, що є рівничними посаді, яку займала позивач до звільнення:

- прокурор у відділі представництва інтересів держави з питань земельних відносин;

- прокурор у відділі представництва інтересів держави у сфері охорони навколишнього природнього середовища (тимчасово вакантна посада, на період перебування основного працівника у відпустці для догляду за дитиною до досягнення трирічного віку до дня іі фактичного виходу з відпустки).

З огляду на наведене, та з метою ефективного захисту порушеного права позивачки, який би виключав повторне звернення до суду, позивача ОСОБА_1 слід поновити на рівнозначній посаді в Управлінні представництва інтересів держави у суді Львівської обласної прокуратури, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань змінено назву Прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що поновлення ОСОБА_1 на посаді не виключає завершення процедури її атестації згідно з положеннями Закону № 113-IX, яку має врегулювати сам відповідач, котрий допустив порушення прав позивача.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури з 16.06. 2020.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин Законом не передбачено.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 .06. 2018 у у справі № 826/808/16.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною 2 пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Для обчислення суми заробітку, що підлягає виплаті працівникові за час вимушеного прогулу, за основу беруться робочі дні.

При цьому, суд вказує, що згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100» пункт 10 Порядку № 100 виключено.

Вказані зміни набрали законної сили 12.12.2020.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення до 11.12.2020.

Суд зазначає, що період з 11.06.2020 року по 16.02.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який Львівська обласна прокуратура повинна виплатити позивачці середній заробіток, та який становить 173 робочих дні.

Згідно з наявною у матеріалах справи довідкою Прокуратури Львівської області від 08.07.2020 № 18-1203 середньомісячна заробітна плата позивачки за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становить 21 319 грн 60 к., середньоденна - 1065 грн 98 к.

Згідно до листа Львівської обласної прокуратури від 19.10.2020 № 2169 вих.-20, з 11.09.2020 посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» складає 37 836 грн.

Надбавка за вислугу років прокурора зі стажем роботи в органах прокуратури 18 років складає 9 459 грн. (25% від посадового окладу).

Разом - 47 295 грн.

Таким чином, посадовий оклад ОСОБА_1 за посадою прокурора відділу обласної прокуратури збільшувався, а саме з 11.09.2020 у 2, 22 рази (47 295 грн/21 319 грн 60 к.)

Отже, середньоденний заробіток складає:

- з 11.06.2020 по 10.09.2020 - 1065 грн 98 к.;

- з 11.09.2020 по 11.12.2020 - 2 345 грн 16 к.;

- з 12.12.2020 по 16.02.2021 - 1065 грн 98 к.

Відтак, середній заробіток позивача за вказані періоди складає:

- з 11.06.2020 по 10.09.2020 - 68 222 грн. 72 к. (1065 грн 98 к.х 64 робочий день);

- з 11.09.2020 по 11.12.2020 - 152 435 грн 20 к. (2 345 грн 16 к.х 65 робочих дні);

-з 12.12.2020 по 16.02.2021 - 46 903 грн 12 к. (1065 грн 98 к.х 44 робочий день)

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 11.06.2020 по 16.02.2021 складає 267 561 грн 04 к. (68 222 грн 72 к. + 152 435 грн 20 к. + 46 903 грн 12 к.) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 є підставний, обґрунтований та підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору в сумі 840 грн 80 к., сплаченого за квитанцією від 08.07.2020 №167.

Керуючись ст.ст. 6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Львівської обласної прокуратури (пр. Шевченка, буд. 17-19, м. Львів, 79005, код ЄДРПОУ 02910031) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури від 10.06.2020 № 827к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури з 11.06.2020.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (пр. Шевченка, буд. 17-19, м. Львів, 79005, код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 265 673 (двісті шістдесят п`ять тисяч шістсот сімдесят три) грн 83 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.06.2020 по 16.02.2021 з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на рівнозначній посаді прокурора відділу Управління представництва інтересів держави в суді Львівської обласної прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) заробітної плати за один місяць в розмірі 21 319 (дванадцять одна тисяча триста дев`ятнадцять) грн 60 к. звернути до негайного виконання.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 840 (вісімсот сорок) грн 80 к. судових витрат у вигляді судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 26 лютого 2021 року.

Суддя О.П. Хома