Рішення № 95175272, 26.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2021 року м. Київ № 826/6876/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Чудак О.М., суддів Пащенка К.С., Шейко Т.І., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Гончарюк Т.В., представника відповідача Яцишена Д.В., представника третьої особи Єлісєєва О.А., у відсутність Ковальчука І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства культури України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , Національний музей історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс, про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства культури України (далі - відповідач, Міністерство), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (т. 1 а.с. 76-82), просив про:

визнання дій членів Конкурсної комісії з конкурсного відбору на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіального комплексу щодо недопущення до участі в доборі позивача, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, - протиправними;

зобов`язання відповідача повторно оголосити та провести конкурс на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіального комплексу з дотримання вимог Закону України «Про культуру».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстав для недопущення до участі в доборі позивача, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам не було, з огляду на що дії членів Конкурсної комісії з конкурсного відбору на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіального комплексу є протиправними, у зв`язку з чим необхідно зобов`язати відповідача повторно оголосити та провести конкурс на вказану посаду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2017 (суддя Аблов Є.В. ) відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства про закриття провадження у справі.

На підставі розпорядження керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.06.2019 №915 та згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи №826/6876/17 між суддями Окружного адміністративного суду міста Києва для її розгляду й вирішення визначено суддю Чудак О.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2019 прийнято до провадження дану адміністративну справу та вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження, а також залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 та Національний музей історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс.

У поясненнях представник Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс (т. 1 а.с. 156-158) зазначив, що Музей не наділений компетенцією для надання правової оцінки дій конкурсної комісії щодо, зокрема, мотивів відхилення (недопущення до конкурсу) кандидатів.

Аналогічні за змістом пояснення (т. 1 а.с. 159-161) надано ОСОБА_2 .

У відзиві на позовну заяву (т. 1 а.с. 173-177) представник відповідача стверджує, що вимоги позивача щодо визнання дій членів конкурсної комісії протиправними є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

У поясненнях представник Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс (т. 1 а.с. 197-202) зазначив, що рішення конкурсної комісії про недопущення ОСОБА_1 до участі в конкурсі має вважатися обґрунтованим, оскільки така людина за своїми діловими і моральними якостями не здатна виконувати відповідні посадові обов`язки керівника будь-якого державного національного закладу культури, а тим паче обіймати посаду генерального директора Музею, з урахуванням чого, Музей вважає, що у конкурсної комісії було достатньо законних та обґрунтованих підстав для недопущення позивача до конкурсного добору на посаду генерального директора Музею.

Також представник стверджує, що повторний конкурс на посаду керівника державного закладу культури проводиться виключно у разі відхилення конкурсною комісією всіх кандидатів.

Аналогічні за змістом пояснення (т. 1 а.с. 278-283) надано ОСОБА_2 .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2020 замінено відповідача у справі - Міністерство культури України, його правонаступником - Міністерством культури, молоді та спорту України, а в подальшому, прийнято і перейменування відповідача.

05.02.2020 в судовому засіданні допитано в якості свідків з попередженням про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України члена конкурсної комісії ОСОБА_4 , а також ОСОБА_5 .

В судовому засіданні учасники підтримали свої письмово викладені позиції.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.11.2016 на засіданні Конкурсної комісії з конкурсного відбору на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіального комплексу прийнято рішення про недопущення, зокрема, кандидата ОСОБА_1 до участі в доборі, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

Вважаючи такі дії членів комісії протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 21 Закону України «Про культуру» керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

Кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури визначає конкурсна комісія за результатами відкритого та публічного конкурсного добору на зайняття цієї посади (частина 1 статті 212 вказаного Закону).

Частиною 6 статті 215 Закону України «Про культуру» передбачено, що на першому засіданні конкурсна комісія розглядає документи, подані кандидатами на посаду керівника державного чи комунального закладу культури, на відповідність кваліфікаційним вимогам. Результати розгляду невідкладно повідомляються кандидатам електронною поштою чи іншим засобом зв`язку, зазначеним в автобіографії.

Особа не допускається до участі в доборі кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури у разі невідповідності вимогам, зазначеним у статті 211 цього Закону, за рішенням конкурсної комісії (частина 7 названої норми).

Згідно з частиною 1 статті 211 Закону України «Про культуру» керівником національного закладу культури може бути особа, яка має вищу освіту, стаж роботи у сфері культури не менше трьох років, володіє державною мовою, має досвід роботи на керівних посадах в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності не менше трьох років та здатна за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки.

При цьому, відповідно до частини 10 статті 215 Закону України «Про культуру» допоміжними критеріями під час голосування на користь кандидатів є: післядипломна освіта у галузі управління; ступінь MBA (Master of Business Administration), MPA (Master of Public Administration), MLA (Master of Liberal Arts), магістра бізнес-адміністрування чи магістра державного управління; науковий ступінь доктора філософії (кандидата наук) чи доктора наук; досвід роботи на керівних посадах в українських/міжнародних компаніях, установах, програмах, проектах у сфері культури; володіння офіційними мовами Європейського Союзу; досвід розроблення і реалізації інвестиційних та інноваційних проектів; схвальні відгуки в українських та іноземних галузевих засобах масової інформації; бездоганна ділова репутація.

Усі зацікавлені особи протягом семи днів з дня оприлюднення відомостей про кандидатів можуть подавати пропозиції та зауваження щодо кандидатур на електронну пошту органу управління, які передаються конкурсній комісії (частина 6 статті 214 Закону України «Про культуру»).

За змістом пункту 2 розділу ІІІ Положення про формування складу та організацію роботи конкурсної комісії з проведення конкурсного добору на посаду керівника державного закладу культури, що належить до сфери управління Міністерства культури України, затвердженого наказом Міністерства культури України від 31.05.2016 №380 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.06.2016 за №809/28939, організаційною формою роботи конкурсної комісії є засідання.

Рішення конкурсної комісії оформлюється протоколом, який підписується головою та всіма членами конкурсної комісії, присутніми на засіданні (пункт 6 розділу ІІІ Положення).

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що на засіданні комісії приймається рішення, яке оформлюється протоколом, про відповідність чи ні кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури вимогам, зазначеним у статті 211 Закону України «Про культуру», у тому числі з урахуванням поданих зацікавленими особами пропозицій та зауважень.

Водночас, передбачені частиною 1 статті 211 Закону України «Про культуру» вимоги до керівника державного чи комунального закладу культури можна розділити на дві групи:

1 - наявність вищої освіти, стажу роботи у сфері культури не менше трьох років, володіння державною мовою, наявність досвіду роботи на керівних посадах в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності не менше трьох років, на відповідність яким можливо оцінити кандидата на підставі поданих ним документів,

2 - здатність за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки, для чого і проводиться конкурс та створюється відповідно до спеціального порядку, передбаченого статтею 213 Закону України «Про культуру», комісія, тобто вказані вимоги може оцінити лише комісія.

Інакше кажучи, оцінка таких вимог до кандидатів як здатність за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки є дискреційними повноваженнями конкурсної комісії.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

При цьому, межі дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень висвітлені у науковому висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (https://supreme.court.gov.ua/supreme/pro_sud/naukovi_visnovki/nauk_visnovok_01_03_2018).

Так, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.

Таким чином, вирішувати здатна чи ні відповідна особа за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки, по своїй правовій природі є дискреційними повноваженнями комісії.

З наявного в матеріалах справи протоколу від 21.11.2016 №1 (т. 1 а.с. 16-17) вбачається, що під час розгляду документів ОСОБА_1 член комісії ОСОБА_6 звернув увагу присутніх членів комісії на депутатське звернення народного депутата України ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 211-212) щодо кандидатури ОСОБА_1 . На прохання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 зачитала вказане звернення.

Крім того, члени комісії звернули увагу на зауваження, подані до кандидатури ОСОБА_1 гр. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

За результатами розгляду комісією прийнято рішення про недопущення позивача до участі в доборі, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам (голоси, згідно з підпунктом 2 пункту 3 протоколу, за допущення ОСОБА_1 розподілились наступним чином: за - 0, проти - 6, утримались - 2).

Посилання позивача, як на підставу протиправності дій членів конкурсної комісії, на те, що ним подано всі передбачені документи, судом до уваги не приймається, оскільки (1) вказані обставини не є спірними, (2) подання всіх документів позивачем підтверджено в ході засідання головою комісії (запис першого засідання 0:00:42 в т. 2 а.с. 1) та не заперечується відповідачем, (3) підставою для недопущення позивача до участі в доборі була невідповідність кваліфікаційним вимогам, а не неподання ним тих чи інших документів.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до комісії зі скаргою, яка 29.11.2016 розглянута комісією з результатом (т. 1 а.с. 18-20): взято скаргу ОСОБА_1 до уваги, залишити попереднє рішення комісії без змін і не допускати до участі у другому турі позивача (голоси розподілились наступним чином: за - 7, проти - 0, утримались - 2).

Вказані обставини підтверджуються також дослідженими судом в судовому засіданні записами (т. 2 а.с. 1) засідань комісії, а також показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Так, з вказаного звернення народного депутата видно, що на офіційному сайті Міністерства розміщена інформація про те, що Міністерство оборони України, на підставі Закону України «Про музеї та музейну справу» та Закону України «Про культуру» оголосило конкурс на посаду керівника Національного музею історії України у Другій світовій війні, управління яким знаходиться у компетенції Міністерства. Як стало відомо народному депутату, серед інших, на конкурс подано кандидатуру ОСОБА_1 , який відповідно до даних автобіографії очолював Національний військово-історичний музей України (Міністерство оборони України) з 1995 по 2013 роки. Його керівництво відзначилось незадовільними висновками аудиторських перевірок, виявленими нестачами та порушеними щодо нього кримінальними справами за шкоду, нанесену майну Національного військово-історичного музею України. Згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень, щодо ОСОБА_1 ще у липні 2012 року військовою прокуратурою порушено кримінальне провадження № 4-2715/12 за частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах). Після чого, цю справу перекваліфіковано на вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого частиною 2 статті 425 Кримінального кодексу України та застосовано акт амністії з нереабілітуючих підстав. Тобто, ОСОБА_1 в судовому засіданні не довів відсутність своєї вини у даному злочині або у відсутності події злочину. Таким чином збиток, завданий Музею, залишився невідшкодованим. Окрім того, за нанесення збитків Національному військово-історичному музею України, відносно ОСОБА_1 та завідувача фондів музею ОСОБА_12 знову порушено кримінальне провадження у грудні 2013 року вже за частиною 2 статті 192 Кримінального кодексу України «заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою вчинені за попередньою змовою групою осіб або такі що заподіяли шкоду у великих розмірах» (за номером Єдиного реєстру досудових розслідувань 12013110060009440). Враховуючи викладене, автор у передбаченому законом порядку вимагав: забезпечити всебічний, повний і об`єктивний розгляд зазначеного звернення та довести до відома всіх членів конкурсної комісії Міністерства інформацію щодо викладених у зверненні фактів, вжити передбачених заходів реагування щодо вирішення порушеного питання та перевірити законність допуску кандидатури ОСОБА_1 до участі у конкурсі на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні.

З дослідженого запису засідання комісії 21.11.2016 вбачається, що вказане звернення озвучено для всіх членів комісії, а член комісії ОСОБА_4 доповіла з приводу матеріалів аудиту, а також зазначено, що звернення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають аналогічний зверненню депутата зміст, що не заперечується сторонами.

Також комісією обговорено вказані обставини в контексті наявності у позивача у зв`язку з даними обставинами бездоганної ділової репутації, після чого комісія перейшла до голосування щодо допущення ОСОБА_1 до участі у конкурсі та прийняла рішення про його недопущення.

За вказаних обставин комісія прийшла до висновку про недопущення позивача до участі в доборі, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

В цьому контексті суд зауважує, що вирішення спорів стосовно порушення права на повагу до честі, гідності та ділової репутації не належить до адміністративної юрисдикції, натомість, якщо позивач вважає такі права порушеними, він не позбавлений права звернутись до цивільного суду з відповідною позовною заявою.

Враховуючи викладене у сукупності, наявність у конкурсної комісії дискреційних повноважень у вказаній частині, суд не вбачає належних правових підстав для визнання протиправними дій членів конкурсної комісії щодо недопущення до участі в доборі позивача, як такого, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

Разом з тим, згідно з частиною 14 статті 215 Закону України «Про культуру» у разі відхилення конкурсною комісією всіх кандидатів конкурсна комісія проводить повторний конкурс. Повторний конкурс проводиться у порядку, визначеному статтями 211-215 цього Закону.

Як вбачається з вже зазначеного протоколу №1, за результатами розгляду документів конкурсною комісією із 7 кандидатів на посаду керівника закладу культури не допущено до участі у конкурсі 3 кандидатів, у тому числі позивача, проте інші 4 кандидати допущені конкурсною комісією до участі у конкурсі.

За таких умов, суд не вбачає підстав і для зобов`язання відповідача повторно оголосити та провести конкурс на посаду генерального директора Національного музею історії України у Другій світовій війні. Меморіального комплексу з дотримання вимог Закону України «Про культуру».

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що за обставин необґрунтованості заявлених позивачем вимог, відсутності витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, підстави для розподілу відповідно до статті 139 КАС України судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства культури, молоді та спорту України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , Національний музей історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс, про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» цього ж Кодексу.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач - Міністерство культури України (01601, м. Київ, вул. І.Франка, 19; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України: 37535703).

Третя особа - ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ).

Третя особа - Національний музей історії України у Другій світовій війні. Меморіальний комплекс (01015, м. Київ, вул. Лаврська, 24, кор. 11, к. 203; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України: 02224241).

Повний текст рішення складено 26.02.2021.

Головуючий суддя О.М. Чудак

Суддя: К.С. Пащенко

Суддя: Т.І. Шейко