Ухвала суду № 95175086, 25.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

25 лютого 2021 року м. Київ № 640/4069/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Васильченко І.П., розглянувши заяву про забезпечення позову в адміністративній справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах

енергетики та комунальних послуг

третя особа: Державне підприємство «Гарантований покупець»

про визнання протиправною та скасування постанови в частині, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» (03040, м. Київ, вул. Васильківська, буд. 1, ЄДРПОУ 36953011) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа: Державне підприємство «Гарантований покупець» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27, ЄДРПОУ 43068454) про визнати протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.

Через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян Окружного адміністративного суду м. Києва позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просить суд забезпечити позов шляхом зупинення дії підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову, позивача зазначає, що у новій редакції пункту 9.3 Порядку містяться нові формули розрахунку обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії Гарантованого покупця продавцем за «зеленим» тарифом, що входить до балансуючої групи Гарантованого покупця. Так, згідно з новими формулами розрахунку, наведеними у пункті 9.3 Порядку, обсяг небалансу Гарантованого покупця, який підлягає відшкодуванню продавцем за «зеленим», розраховується як різниця між обсягом електроенергії, придбаної Гарантованим покупцем за «зеленим» тарифом, та обсягом електроенергії, проданої на РДН, ВДР та ринку двосторонніх договорів. Застосування вказаної формули визначення частки небалансу призведе до того, що виробники за ЗТ будуть компенсувати Гарантованому покупцю витрати останнього, що виникли у зв`язку із його неможливістю продати придбану у виробників за ЗТ електричну енергію. Позивачем також зазначено, що у разі незастосування заходів забезпечення позову ефективний захист порушених та оспорюваних прав та інтересів позивача, за яким він звернувся до суду буде унеможливлений. За твердженням позивача, у зв`язку із прийняттям оскаржуваного рішення позивач понесе значні збитки. Таким чином, задля відновлення порушених прав, Товариство буде змушене звертатись до суду з новим позовом про відшкодування збитків, спричинених нормативно-правовим актом.

Вирішуючи заяву Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» про забезпечення позову, суд бере до уваги наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін у встановлений судом строк

Суд не вбачає необхідності для повідомлення учасників, та для виклику особи, яка подала заяву про забезпечення позову, також немає необхідності для призначення її розгляду у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для забезпечення адміністративного позову суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Розглядаючи та вирішуючи заявлену заяву, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може ускладнити або призвести до неможливості виконання судового рішення

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

При цьому, суд зазначає, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Суд враховує Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Як вбачається з наданих позивачем документів, 15.01.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова № 46 «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 року № 641» (далі - Постанова №46). Згідно з пунктом 8 Змін до постанови НКРЕКП № 641 (далі - Зміни), у главі 9 Порядку пункти 9.2 - 9.4 замінено п`ятьма новими пунктами. Зокрема, в новій редакції викладено пункт 9.3 Порядку. У новій редакції пункту 9.3 Порядку містяться нові формули розрахунку обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії Гарантованого покупця продавцем за ЗТ, що входить до балансуючої групи Гарантованого покупця.

Згідно з новими формулами розрахунку, наведеними у пункті 9.3 Порядку, обсяг небалансу Гарантованого покупця, який підлягає відшкодуванню продавцем за ЗТ, розраховується як різниця між обсягом електроенергії, придбаної Гарантованим покупцем за «зеленим» тарифом, та обсягом електроенергії, проданої на РДН, ВДР та ринку двосторонніх договорів.

Із змісту нових формул випливає, що обсяг небалансу Гарантованого покупця дорівнює не обсягу витрат, понесених Гарантованим покупцем у зв`язку з врегулюванням небалансів, що виникли в результаті неточних прогнозів виробників (продавців) за ЗТ, а сумі всіх збитків Гарантованого покупця від продажу електроенергії на балансуючому ринку. Разом з тим, факт продажу електричної енергії на балансуючому ринку може бути обумовлений, зокрема: рішеннями персоналу Гарантованого покупця, станом попиту на ринку та іншими факторами, які не залежать від виробників (продавців) за ЗТ та не є наслідком відхилень фактичних обсягів відпуску електроенергії виробниками за ЗТ від поданих ними прогнозних обсягів.

Обґрунтовуючи неможливість ефективного захисту прав позивача у разі відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову, позивачем наголошено, що з прийняттям Постанови НКРЕКП покладено на продавців за ЗТ фінансову відповідальність за весь небаланс Гарантованого покупця на ринку електроенергії замість покладення на продавців за ЗТ фінансової відповідальності перед Гарантованим покупцем у частці, визначеній пунктом 11 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії», лише за власні небаланси кожного з них. Таким чином, Постановою №46 в оскаржуваній частині на продавців за ЗТ покладено додаткові фінансові зобов`язання, виконання яких не передбачено Законами України.

Також, позивач наголошує на тому, що витрати за весь небаланс Гарантованого покупця, не пов`язані з небалансами конкретних виробників (продавців) за ЗТ, не можуть бути покладені на виробників (продавців) за ЗТ, оскільки Законом України «Про ринок електричної енергії» (ч.7 ст.65) передбачено механізм забезпечення покриття економічно обґрунтованих витрат гарантованого покупця на виконання спеціальних обов`язків із купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом та за аукціонною ціною шляхом надання гарантованим покупцем оператору системи передачі послугу із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, яка надається гарантованим покупцем протягом строку дії «зеленого» тарифу. Така послуга надається гарантованим покупцем на фактичні обсяги відпущеної електричної енергії суб`єктами господарювання, які входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця.

Застосування формули визначення обсягу частки відшкодування небалансу в редакції Постанови №46 призведе до того, що виробники за ЗТ будуть компенсувати Гарантованому покупцю витрати останнього, що виникли у зв`язку із неможливістю продати придбану у виробників ЗТ електричну енергію. Тобто, виробники за ЗТ самостійно сплачуватимуть гарантованому покупцю за відпущену ними ж електричну енергію.

Вказані вище обставини призводять до порушення прав виробника за «зеленим» тарифом, а саме право на мирне володіння майном.

Крім того, суд також бере до уваги доводи позивача про те, що згідно в абзацом 2 частини 3 статті 5 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», оскарження рішень Регулятора не зупиняє їх виконання.

Відповідно до пункту 10.7 Порядку, продавець здійснює оплату частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця гарантованому покупцю протягом перших трьох робочих днів з дати отримання від гарантованого покупця підписаного КЕП уповноваженої особи акта приймання-передачі.

При цьому, навіть за наявності у продавця за ЗТ зауважень до акта приймання- передачі остаточний розрахунок частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця здійснюється в розмірі, визначеному в наданому гарантованим покупцем акті приймання-передачі, з подальшим коригуванням сплачених коштів після врегулювання розбіжностей (пункт 10.6 Порядку).

Наслідком нездійснення оплати частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця гарантованому покупцю, є втрата продавцем членства в балансуючій групі гарантованого покупця (пункт 10.7 Порядку), що призведе до неможливості такого продавця здійснювати продаж електричної енергії за ЗТ гарантованому покупцю.

Враховуючи вищевикладене, Позивач буде змушений здійснювати оплату частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця у значно більшому обсязі, розрахованому на підставі формул, що містяться в оскаржуваній частині Постанови №46.

Суд також бере до уваги доводи позивача про те, що задля відновлення порушеного права, Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО», у випадку прийняття рішення на його користь, змушене буде звертатися до суду з новим позовом про відшкодування збитків спричинених нормативно-правовим актом, прийнятим всупереч положенням законодавства України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

У випадку, якщо особа має намір звернутися до суду з немайновою вимогою, судам необхідно застосовувати та досліджувати таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Крім того, об`єднана палата дійшла висновку, що в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Таким чином, при вирішенні даного питання про забезпечення позову, суд враховує, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист оспорюваних прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО», за яким останній звернувся до суду, що суперечитиме вище згаданій позиції Європейського суду з прав людини, а також позиції Верховного Суду.

При цьому, необхідно зазначити, що статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, як види забезпечення позову, так і випадки забезпечення позову, які не допускаються, зокрема, не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).

Разом з тим, дослідивши зміст позовної заяви, заяви про забезпечення позову, враховуючи приписи Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (до якого внесли оскаржувані зміни), де зазначено, що цей Порядок поширюються на виробників електричної енергії за «зеленим» тарифом, кандидатів у такі виробники, переможців аукціону, гарантованого покупця, постачальників електричної енергії, що виконують функцію постачальника універсальних послуг (далі - ПУП), оператора системи передачі (далі - ОСП) та адміністратора комерційного обліку. Суд дійшов висновку, що положення п. 6 ч. 3 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України не поширюються на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» про забезпечення позову, подану в даній справі.

Окремо, суд зауважує, що не висловлює думку щодо законності чи правомірності Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, а рішення стосовно вжиття заходів забезпечення позову жодним чином не має визначального впливу на рішення, яке згодом буде ухвалено у даній справі.

Суд наголошує, що в даному випадку застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог, встановлення їх обґрунтованості.

Таким чином, розглянувши подану Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» до Окружного адміністративного суду міста Києва заяву про забезпечення адміністративного позову, зважаючи на фактичні обставини справи, виходячи із співмірності таких заходів позовним вимогам, що заявлені заявником, і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам, та приписам Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» підлягає задоволенню.

З огляду на вищевикладене та керуючись статтями 150, 151, 154, 248 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» (03040, м. Київ, вул. Васильківська, буд. 1, ЄДРПОУ 36953011) про забезпечення позову в адміністративній справі №640/4069/21 - задовольнити.

2. До моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/4069/21 зупинити дію підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.

3. Ухвалу направити для виконання сторонам у справі.

4. Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження", у строк до 25 лютого 2024 року.

5. Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРСЕКОЕНЕРГО» (03040, м. Київ, вул. Васильківська, буд. 1, ЄДРПОУ 36953011), а боржником - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133).

6. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

8. Ухвала діє до закінчення розгляду справи по суті та набрання рішенням у справі законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Дана ухвала підлягає негайному виконанню згідно з ч. 1 статті 156 КАС України.

Відповідно до частини 8 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала про забезпечення адміністративного позову може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання. а також не перешкоджає подальшому розгляду справи по суті.

Суддя І.П. Васильченко