Рішення № 95170957, 17.02.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 р. Справа№200/9134/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Христофорова А.Б.,

за участю секретаря Білоусової К.С.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Лушер Н. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в якому просив суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасування рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1876к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020;

- поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 10.09.2020;

- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 10 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи успішне проходження позивачем перших двох етапів атестації прокурорів, його було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання у відповідності до п. 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

В ході проведення атестації 16 липня 2020 року, членами комісії позивачеві були поставлені запитання по суті виконаного ним до початку співбесіди письмового практичного завдання. У правильності виконаного практичного завдання позивач упевнений, оскільки добре володіє знаннями положень Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України, крім того, ним був успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора.

Також позивач зазначає, що під час обговорення виконаного позивачем практичного завдання, членами комісії було поставлені запитання, на які позивач дав вичерпні відповіді.

09 вересня 2020 року в телефонному режимі відділом кадрів Прокуратури м. Києва позивача було повідомлено, що щодо ОСОБА_1 прокурором міста Києва О. Кіпером було підписано наказ про звільнення та запропоновано ознайомитися з ним.

10 вересня 2020 року у відділі кадрів Прокуратури міста Києва, позивач ознайомився з Наказом прокурора міста Києва О. Кіпера від 09.09.2020 року № 1876к, відповідно до якого позивача було звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» із зазначенням підстави – Рішення Восьмої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020.

Спірне рішення прийняте про неуспішне проходження атестації (співбесіди) із посиланням про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, а саме:

1. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;

2. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури,під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1 ст. 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України);

3. На підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , будучі слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.

Щодо п. 1, зазначеного у спірному рішенні, позивач зазначає, що висновки кадрової комісії – є необґрунтованими, надуманими, такими що не відповідають дійсності та не підтверджуються обставинами та фактичними даними щодо виконання завдань та пояснень, оскільки вказане завдання позивачем виконано вірно та пояснення щодо нього надані відповідно до вимог чинного Кримінального процесуального кодексу України, містить належний рівень і обсяг мотивування.

Щодо п. 2, зазначеного у спірному рішенні, позивач зазначає, що висновки кадрової комісії щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу посилання на висновок службового розслідування від 11.04.2018 року, зокрема щодо порушень Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час обшуку у адвоката, є такими які не відповідають дійсності та не підтверджуються фактичним матеріалам службового розслідування, а саме у резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються данні щодо підтвердження (спростування) відомостей, які стали підставою для призначення службового розслідування встановлено ознаки дисциплінарного проступку. Згідно висновку службового розслідування від 11.04.2018 року в резолютивній частині не зазначено, що діями ОСОБА_1 були допущені порушення. Стосовно несвоєчасного повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, про ігнорування клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку та не зазначення у протоколі обшуку способу ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США позивач зазначає, що згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18.09.2018 року № 401дп-18, яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11.04.2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 не проводилося.

Щодо п. 3, зазначеного у спірному рішенні, позивач зазначає, що висновки кадрової комісії щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), та у вказаному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дії, чим порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином повноваження - є такими які не відповідають дійсності, не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування та містять недостовірні відомості та неналежних обґрунтувань, з огляду на наступне:

- згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.05.2018 року № 905дс-18, на яке посилається кадрова комісія відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ;

- кадровою комісією зазначено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді слідчого прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377. Позивач звертає увагу суду на те, що позивачем, перебуваючи на посаді слідчого прокуратури м. Києва жодного разу не ухвалювалися постанови про закриття провадження у справі № 42014100000000377 та в інших кримінальних провадженнях, оскільки відповідно до вимог ст. 110 Кримінального процесуального кодексу України постанова про закриття провадження приймається та виноситься слідчим;

- кадровою комісією зазначено, що ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження. Позивач звертає увагу суду на те, що кадровою комісією не зазначено від яких саме слідчих дій позивач ухилявся та як саме позивачем можуть порушуватися права потерпілого, оскільки в зазначеному кримінальному провадженні жодна особа не визнавалася потерпілим.

Посилаючись на повне та об`єктивне надання відповідей на поставлені членами комісії питання, які є правдивими та підтвердженими документально, відсутність жодних даних які свідчили б про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, вважає рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 за результатами співбесіди протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на наведені обставини, позивач вважає, що звільнення на підставі вищевказаного протиправного рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, є незаконним.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач Київська міська прокуратура, заперечила проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон України від 19.09.2019 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019,запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних та місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, умови для прокуратури, а саме: передбаченому розділом II відповідного Закону.

Згідно з п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, а саме у даному конкретному випадку, підставою зазначеною у п. 2 - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Моментом, з якого можливе звільнення у даному конкретному випадку ОСОБА_1 є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації було підставою для прийняття Наказу прокурором міста Києва № 1876к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з 10.09.2020 року з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, зазначено, що згідно з Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410, який оприлюднений в газеті «Голос України», який набрав чинності з 11.09.2020 року, юридична особа «Прокуратура міста Києва» перейменована в «Київську міську прокуратуру» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, при цьому штатна численність посад апарату прокуратури міста Києва (в тому числі адміністративних) станом на 01.09.2020 року становила 350,5 штатних одиниць, з них 273 – посади прокурорів.

Водночас, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 19.08.2020 № 45ш «Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратура спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46ш, який набрав чинності 11.09.2020, затверджена структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури, якою в структурі апарату Київської міської прокуратури з 11.09.2020 встановлено 338 штатних одиниць, з них 238 посад прокурорів (в тому числі адміністративних). Тобто відбулось фактичне скорочення кількості прокурорів апарату Київської міської прокуратури. Посада прокурора третього відділу процесуального керівництва припровадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва в структурі Київської міської прокуратури з 11.09.2020 не передбачена. За таких обставин, у зв`язку з початком роботи з 11.09.2020 Київської міської прокуратури та затвердженням нової структури та штатної чисельності Київської міської прокуратури всі працівники, які не успішно пройшли атестацію, підлягали звільненню з 10.09.2020 (день звільнення останній робочий день).

Щодо обрання позивачем такого способу захисту трудових прав як поновлення на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва, зазначив що при вирішенні трудових спорів поновлення працівника на роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Як зазначалось вище, відповідно до пункту 7 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних та місцевих прокуратурах можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Тобто для переведення працівника на посади, введені в штатний розпис з 11.09.2020, кількість яких зменшилась з 11.09.2020, необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад та згоди призначення на відповідну посаду. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Водночас закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж визначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, з покладанням на відповідача не передбачених законодавством обов`язків.

Отже, Наказ прокурора міста Києва № 1876-к від 09.09.2020 року про звільнення позивача, винесений у порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством, не містить жодних ознак протиправності, а отже відсутні підстави для його скасування.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач Офіс генерального прокурора, заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі особової справи, зміст питань та відповідей до них, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, у зв`язку із чим за результатами співбесіди 16 липня 2020 року, комісією було ухвалене рішення № 8 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії наділені сукупністю дискреційних прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Так, дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, належить саме до дискреційних повноважень кадрових комісій. Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії, та голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Таким чином, Закон № 113-IX опосередковано розкриває джерела отримання інформації про відповідність прокурора таким критеріям, а отже вказує на її можливий зміст.

Відтак, доводи позивача щодо безпідставного посилання кадровою комісією на матеріали Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, та підміну у зв`язку з цим компетентного органу, що порушує незалежність прокурорів, не відповідають дійсності.

Крім того, у пункті 18 Порядку № 233 вказано, що під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Отже, законодавство вказує на виключно рекомендаційний характер вказаних документів, не вимагає їх обов`язкового офіційного затвердження тане пов`язує законність проведення співбесіди з наявністю або відсутністю у кадрових комісій зазначених рекомендацій.

Також, відповідач-2 зазначає, що на підставі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування.

Згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури, під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінально процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1ст. 107 КПК), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3ст. 104 КПК).

Будучи слідчим прокуратури, ОСОБА_1 , неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017), яким потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.

Також позивач вказує на необґрунтованість висновку службового розслідування про порушення ним законодавства під час обшуку у адвоката які зазначені в рішенні кадрової комісії.

Як вбачається із висновку службового розслідування від 11.05.2018,слідчі слідчої групи, до якої входив ОСОБА_1 , брали участь у проведенні обшуку, допустили грубі порушення вимог КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Комісія, що проводила службове розслідування, дійшла до висновку, що відомості, які стали підставою для службового розслідування, знайшли своє підтвердження. Стосовно ОСОБА_1 було ініційовано перед Генеральним прокурорам України питання про позбавлення його преміальних виплат. Окрім того, ОСОБА_1 позбавлення його преміальних виплат не оскаржував, та не надав комісії аргументованої позиції з цього приводу.

Доводи позивача з приводу того, що обставини, які слугували підставою прийняття оскаржуваного рішення, не містять переконливих, зрозумілих мотивів, оскільки не підтверджені допустимими та належними доказами – безпідставні.

Як вбачається зі змісту норм порядків № 221 та № 223, комісією ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження атестації після обговорення результатів співбесіди шляхом голосування. При цьому ухвалення рішень про успішне або неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.

З наведеного вбачається, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення – про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», було рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Моментом, з якого можливе звільнення у даному конкретному випадку ОСОБА_1 є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Також відповідач зазначає, що позивача звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури.

Зокрема, положення Закону №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними по відношенню КЗпП України. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, то Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача.

Ухвалою суду від 02 листопада 2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою суду від 26 листопада 2020 року до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Офіс Генерального прокурора України (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011, ЄДРПРОУ: 00034051).

02 грудня 2020 року на адресу суду надійшов відзив від відповідача-1 Київської міської прокуратури.

Ухвалою суду від 24 грудня 2020 року вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, строк проведення якого продовжений на 30 днів, проведення підготовчого засідання у справі призначено на 19 січня 2021 року.

29 грудня 2020 року на адресу суду надійшли письмові пояснення від Офісу Генерального прокурора.

У період з 28 грудня 2020 року по 16 січня 2021 року суддя Христофоров А. Б. перебував у відпустці.

18 січня 2021 року через відділ діловодства та архівної роботи суду від позивача надійшла відповідь на письмові пояснення Офісу Генерального прокурора, клопотання позивача про заміну відповідача у справі Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, правонаступником Офісом Генерального прокурора та пояснення позивача, щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із підвищенням посадових окладів.

Ухвалою суду від 19 січня 2021 року допущено заміну відповідача у справі Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, правонаступником Офісом Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011, ЄДРПРОУ: 00034051). Підготовче засідання відкладене на 26 січня 2021 року.

26 січня 2021 року на адресу електронної пошти суду надійшов відзив від відповідача-2 Офісу Генерального прокурора.

26 січня 2021 року через відділ діловодства та архівної роботи суду від позивача надійшло клопотання щодо приєднання до матеріалів справи письмових доказів та відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора.

26 січня 2021 року через відділ діловодства та архівної роботи суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій позивач зазначає, що вирішувати питання про невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків прокурором може виключно Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, а не комісія з проведення службового розслідування. Також позивач зазначає, що Кадровою комісією не звернуто увагу на матеріали службового розслідування та пояснення позивача стосовно того, що позивача до дисциплінарної відповідальності не притягували та дисциплінарне провадження відносно нього не проводилося.

26 січня 2021 року підготовче засідання відкладене на 02 лютого 2021 року.

02 лютого 2021 року через відділ діловодства та архівної роботи суду від позивача надійшло клопотання про допит свідка у режимі відео конференції, при тому позивач у судовому засіданні 02.02.2021 року не наполягав про розгляд даного клопотання.

Ухвалою суду від 02 лютого 2021 року підготовче провадження у справі закрите, проведення судового засідання для розгляду справи по суті призначено на 11 лютого 2021 року.

11 лютого 2021 року у судовому засіданні оголошено перерву до 17 лютого 2021 року для надання довідки про трудовий стаж ОСОБА_1 .

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні наполягав на задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на обставини, аналогічні викладеним у позові.

Представник відповідачів Лущер Н. М. у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала, посилаючись на те, Рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте правомірно та на підставі наданих позивачем пояснень, висновків зроблених комісію за результатами дослідження матеріалів атестації. Також представник відповідачів зазначила, що Наказ прокурора міста Києва № 1876-к від 09.09.2020 року про звільнення позивача, винесений на підставі Рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, у порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством, не містить жодних ознак протиправності, а отже відсутні підстави для його скасування.

Будь-яких заяв щодо продовження процесуальних строків з підстав, встановлених Законом № 731-IX, або заяв про поновлення процесуальних строків, встановлених нормами КАС України, у зв`язку із їх пропуском з поважних причин, та таких, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, або заяв про продовження процесуальних строків, встановлених судом, з причин неможливості вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк, що зумовлено обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, - від учасників справи до суду не надходило.

Заслухавши представників сторін, дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , є громадянином України що підтверджується копією паспорта громадянина України серія НОМЕР_2 , виданого 16.04.2003 року (Т. 1 а. с. 26-28).

ОСОБА_1 перебуває на обліку в Пенсійному фонді України та отримує пенсію по інвалідності (III група), що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_3 виданим 24.05.2005 року та довідкою МСЕК № 081718 від 26.05.2003 року (Т. 1 а. с. 28а-29).

Згідно записів трудової книжки серія НОМЕР_4 , ОСОБА_1 з вересня 2012 року по 10 вересня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах (Т. 1 а. с. 39-43).

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

10 жовтня 2019 року прокурором четвертого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури управління ОСОБА_1 , на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 року, до Генерального прокурора України була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т. 2 а. с. 52).

З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 540 утворено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивачем було складено практичне завдання № 7 та направлено на адресу Восьмої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ( Т. 1 а. с. 37).

Протоколом № 4 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 06.07.2020 року, за результатами слухання дев`ятого питання порядку денного:

9. Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 .

Слухали: Мартем`янова Р.М., ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Малишева Б.В., Федоряка А.В., ОСОБА_4 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували «за» - 0; «проти» - 6.

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку (Т. 1 а. с. 32-34).

За результатами співбесіди проведеною 06.07.2020 року із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 07.07.2020 року № 8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Т. 1 а. с. 35-36).

Згідно із даним рішенням комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме:

1. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;

2. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури,під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1 ст. 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК);

3. На підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , будучі слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури, під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1 ст. 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , будучі слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад,Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.

У зв`язку з цим Комісія дійшла висновку, що прокурор третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Відповідно до роздруківки стенограми відеозапису співбесіди від 06.07.2020 року, членами Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час співбесіди із ОСОБА_1 були поставленні питання до позивача щодо виконаного ним практичного завдання та стосовно пунктів 2-3 зазначених у рішенні кадрової комісії від 07.07.2020 року № 8 (Т. 1 а. с. 64-67).

Згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 року, щодо неправомірних дій працівників прокуратури м. Києва під час досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 4201710000001071, що призвело до порушення конституційних прав громадян та втрати грошових коштів, вилучених у ході обшуку, ОСОБА_1 не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а ініційоване питання перед Генеральним прокурором України стосовно позивача про позбавлення преміювальних виплат за травень 2018 року (Т. 1 а. с. 68-80).

Згідно із Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20.06.2018 року № 265дп-18 та від 18.09.2018 року № 401дп-18 яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11.04.2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 не проводилося (Т. 1 а. с. 82-88, 99-105).

Згідно із Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.05.2018 року № 905дс-18 про розгляд скарги ОСОБА_5 про вчинення слідчими в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та ОСОБА_1 дисциплінарного проступку - відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 (Т. 1 а. с. 110-111).

Згідно із листом Київської міської прокуратури від 21.07.2020 року № 19-124 вих-20, на адресу позивача були направлені копія висновку службового розслідування від 11.04.2018 року; копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2-8751ра-17 від 10.02.2017 року, № 25/2-7986ра-17 від 18.08.2017 року та № 25/2-9584ра-18 від 13.08.2018 року; копії характеристик; копії трудової книжки та біографічну довідку (Т. 1 а. с. 48-49).

Згідно з наданих до суду позивачем копій характеристик від 22.03.2013 року та від 29.02.2016 року ОСОБА_1 працюючи в органах прокуратури зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований та добросовісний, вміло застосовує теоретичні знання в практичній роботі (т. 1 а. с. 52-53, 62-63).

Довідкою про проходження таємної перевірки доброчесності від 13.08.2018 року № 25/2-9584ра-18 зазначено, що відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» та Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України проведено таємну перевірку доброчесності слідчого прокуратури м. Києва ОСОБА_1 , згідно з Анкетою доброчесності, поданою 31.01.2018 року, встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 13.08.2018 не надходила, у зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності (Т. 2 а. с. 76).

Відповідно до Рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року, прокурором міста Києва О. Кіпером прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - Наказ від 09 вересня 2020 року № 1876к (Т. 1 а. с. 30).

Предметом оскарження у даній справі є вказані рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди, та Наказ № 1876-к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем було подано заяву до Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в міській прокуратурі.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим):

1. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2. з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3. обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4. безсторонньо (неупереджено);

5. добросовісно;

6. розсудливо;

7. з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8. пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9. з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10. своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Позивачем зазначено, що в ході проведення атестації 06 липня 2020 року, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання, щодо якого у подальшому під час співбесіди, позивачеві було поставлені запитання, на які ним були надані вичерпні відповіді.

Як свідчить зміст оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії підставами для висновку про не проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки кадрової комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, зокрема на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви у зв`язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівням і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні, а також згідно до висновку службового розслідування та висновку Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів стосовно позивача.

Разом з цим, рішення від 07.07.2020 року № 8 не містить мотивування із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з урахуванням того, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Посилання відповідача Київської міської прокуратури в обґрунтування прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди на те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, не враховуються судом, оскільки такі висновки кадрової комісії не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів наявності зауважень за результатами дослідження матеріалів атестації в частині дотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

З приводу наведеного суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівням і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні, суд звертає увагу на наступне.

За умовами завдання ОСОБА_1 необхідно було надати відповідь, чи може слідчий суддя розглянути клопотання про обрання заходу в порядку ст.. 193 КПК України без участі підозрюваного. Якщо ні то яке порушується право відповідно до Європейської конвенції прав людини? З якого моменту втрачає законну силу дія ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу? Чи законне вказане рішення слідчого судді та чи можливо її оскаржити та в якому порядку?

В матеріалах справи наявна копія письмової відповіді ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 37-38) та копія правильної відповіді, наданої Офісом Генерального прокурора (т. 3 а. с. 171-172) з аналізу та співставлення яких судом встановлена майже ідентичність цих відповідей з точки зору обґрунтованості та застосування правових норм під час надання відповіді.

Щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу посилання на висновок службового розслідування від 11.04.2018 року, зокрема щодо порушень Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час обшуку у адвоката, не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування, а саме згідно з резолютивною частиною висновку службового розслідування не зазначено, що діями ОСОБА_1 були допущені порушення. Стосовно несвоєчасного повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, про ігнорування клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку та не зазначення у протоколі обшуку способу ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США, згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18.09.2018 року № 401дп-18, яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11.04.2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 не проводилося.

Також, щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року) та ухиленню від проведення слідчих дії, а також не виконанням належним чином повноважень - не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування та рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.05.2018 року № 905дс-18, яким зокрема, відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно слідчих в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та ОСОБА_1 .

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву компетентності прокурора, без наведеного достатнього (достовірного) та належного обґрунтування такого висновку.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. UnitedKindom» від 02.08.1984 року).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. UnitedKindom" від 02.08.1984).

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду наведеною у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у компетентності прокурора без законного обґрунтування такого висновку.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У силу вимог статей 72 - 76 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимим доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена. Жодних доказів визнання позивача винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, вчинення ним дисциплінарного проступку, чи корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, тощо, які могли б свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, і відповідно, займаній посаді, а ні оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії, а ні матеріали справи не містять.

Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Підсумовуючи усе вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії від 07.07.2021 року № 8 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Наслідком даного рішення є також скасування наказу Прокурора міста Києва О. Кіпера від 09.09.2020 року № 1876к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020 року.

При цьому суд враховує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010). Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. UnitedKindom" від 02.08.1984).

Згідно із п. 18 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно із наказом Київської міської прокуратури від 09 вересня 2020 року № 1876 к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру з 10 вересня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано, зокрема юридичну особу «Прокуратура міста Києва» у «Київська міська прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку із прийняттям вказаних наказів, Прокуратура міста Києва (код ЄДРПОУ 02910019) змінила найменування на Київську міську прокуратуру (код ЄДРПОУ 02910019), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування Прокуратури міста Києва на Київську міську прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України Про прокуратуру, керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України «Про прокуратуру» врегульоване питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України Про прокуратуру, статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, повністю врегульовані спеціальними нормами права. А тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру та наказ про звільнення особи на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом, на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура міста Києва ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише була перейменована на Київську міську прокуратуру.

Таким чином, посилання на те, що підставою звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Доказів скорочення чисельності або штату працівників Київської міської прокуратури відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого покладений обов`язок доказування, суду не надав, з огляду на що суд приходить до висновку про відсутність на час прийняття оскаржуваного наказу такої підстави звільнення позивача, що визначена у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як скорочення чисельності або штату працівників.

У зв`язку з наведеним, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України Про прокуратуру, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Наказом Генерального прокурора № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур, у тому числі й Київської міської прокуратури.

Структурою та штатною чисельністю апарату Київської міської прокуратури передбачено 338 штатних одиниць, з них 238 посад прокурорів, у тому числі:

- 85(вісімдесят п`ять) посад прокурора управління нагляду за додержанням законів Національної поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, у тому числі посади: начальників відділів, заступників начальників відділів та прокурорів відділів;

- 8 (вісім) посад прокурорів відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби, у тому числі посади: начальника відділу, заступника начальника відділу та прокурорів відділу;

- 15 (п`ятнадцять) посад прокурорів відділу нагляду за додержанням законів органів фіскальної служби, у тому числі посади: начальника відділу, заступника начальника відділу та прокурорів відділу;

- 43 (сорок три) посади прокурорів управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, у тому числі посади: начальників відділів, заступників начальників відділів та прокурорів відділів;

- 38 (тридцять вісім) посад прокурорів управління представництва інтересів держави в суді, у тому числі посади: начальників відділів, заступників начальників відділів, прокурорів відділів та головних спеціалістів;

- 18 (вісімнадцять) посад прокурорів управління підтримання публічного обвинувачення в суді, у тому числі посади: начальників відділів, заступників начальників відділів та прокурорів відділів;

- 4 (чотири) посади прокурорів відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, у тому числі посади: начальника відділу, заступника начальника відділу та прокурорів відділу;

- 11 (одинадцять) посад прокурорів відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству, у тому числі посади: начальника відділу, заступника начальника відділу, прокурорів відділу, та головних спеціалістів;

- 5 (п`ять) посад прокурорів відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, у тому числі посади: начальника відділу та прокурорів відділу (Т. 1 а. с. 216-229).

Отже, структурою та штатною чисельністю апарату Київської міської прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення з прокуратури області, при цьому змінено лише назву управління, до якого вони належать.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом прав та інтересів, буде його поновлення в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурором третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва, оскільки саме на Київську міську прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 09 вересня 2020 року № 1876к, позивача звільнено з займаної посади 10 вересня 2020 року, отже позивач підлягає поновленню на посаді з 11 вересня 2020 року, тобто з дня наступного за днем звільнення, у зв`язку із чим позовні вимоги в частині поновлення на посаді з – 10 вересня 2020 року задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка Київської міської прокуратури № 21/382 від 28.09.2020 року, Про заробітну плату ОСОБА_1 , який працював на посаді прокурора відділу прокуратури міста Києва за період роботи з 01.07.2020 по 31.08.2020 року, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (липень-серпень 2020 р.), становить – 1 057,55 грн.

У відповідності до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», кількість робочих днів за період з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року, становить – 78 днів.

У відповідності до листа Міністерства соціальної політики України від12.08.2020 року № 3501-06/219«Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік», кількість робочих днів за період з 01 січня 2021 року по 17 лютого 2021 року, становить – 32 дні.

Отже, загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року становить – 110 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 1 057,55 грн. (середньоденна заробітна плата) Х 110 (кількість днів вимушеного прогулу) = 116 330,50 грн.

При цьому, чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Посилання позивача на п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати є безпідставним, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, жодні норми законодавства не передбачають збереження за працівником середнього заробітку в період, коли особа не перебуває у трудових відносинах внаслідок її звільнення із займаної посади, навіть у випадку, якщо таке звільнення в подальшому визнано судом неправомірним.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для застосування у даному випадку підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, що відбулось після звільнення позивача із займаної посади.

Згідно із частиною першою статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, за виключенням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат між сторонами суд виходить з правил частини першої статті 139 КАС України, відповідно до яких при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 3 зазначеної статті встановлено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду із даним позовом, позивачем був сплачений судовий збір у загальному розмірі 3 373,40 грн. (Т. 1 а. с. 154,155).

Суд зазначає, що за позовну вимогу немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягав до сплати судовий збір у сумі – 840,80 грн.

Вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є вимогами про стягнення заробітної плати, а отже підлягають оплаті судовим збором. Такий висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі №307/3251/16, ухвалі Верховного Суду від 18 липня 2019 року (справа № 766/16312/16-ц; провадження № 61-12725ск19).

Враховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 116 330,50 грн., сума судового збору за дану позовну вимогу становить – 1 163,30 грн. (як 1 % від 116 330,50 грн.).

З огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», за якими від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема, позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, загальна сума судового збору за даним позовом становить – 2004,10 грн.

У зв`язку із наведеним, суд приходить до висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплаченої ним суми судового збору у розмірі - 840,80 грн., а за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури – 1 163,30 грн., що є пропорційним до розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, з огляду на розмір сплаченого позивачем судового збору при зверненні до суду із даним позовом, - 3 373,40 грн., судовий збір позивачем був внесений в більшому розмірі, ніж встановлено законом, та переплата становить - 1 369,30 грн.

У зв`язку із наведеним, суд роз`яснює, що пунктом 1 частини 1 ст. 7 ЗУ «Про судовий збір» передбачено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, за клопотанням позивача, сплачена ним за звернення до суду із даним позовом сума судового збору, у розмірі 1 369,30 грн. може бути повернута ухвалою суду.

Керуючись, ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132,159-161,164,192-194,224-228,241-247, 255,253-263,293-295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_5 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ: 00034051), Київської міської прокуратури (місцезнаходження: м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, ЄДРПОУ: 02910019) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії№8 від 07 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме - прокурором третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури міста Києва № 1876к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, з 11 вересня 2020 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року в сумі – 116 330 (сто шістнадцять тисяч триста тридцять) грн. 50 коп. з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі - 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі – 1 163 (одна тисяча сто шістдесят три) грн. 30 коп.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – виконується негайно.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 17 лютого 2021 року.

Повний текст рішення складений 26 лютого 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров