Ухвала суду № 95132063, 19.02.2021, Господарський суд Житомирської області

Господарський суд

Житомирської області

_______________

_________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, http://zt.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"19" лютого 2021 р. м. Житомир Справа № 906/1305/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.,

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

розглядаючи справу

за позовом: Акціонерного товариства" Укртрансгаз" (м.Київ)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м.Житомир)

про стягнення 366 900 930,50грн

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" ( м. Житомир) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) про здійснення тлумачення умов п.9.4 Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р.,

за участю представників сторін:

від позивача/відповідача : Роєнко Є.В., адвокат, довіреність №1-2513 від 09.12.2 р. ( у підготовчому засіданні 26.01.21р. та 19.02.21р.), Оніщук В.М., адвокат, довіреність №1-2515 від 09.12.20 р. ( у підготовчому засіданні 03.02.21р.)

від відповідача/позивача Кучерук М.Г., адвокат, довіреність № 007-163-1220 від 30.12.2020 року ( у підготовчому засіданні 26.01.21р., 03.02.21р. та 19.02.21р.), Довгалюк Р.О., адвокат, довіреність №007-165-1220 від 30.12.2020 року ( у підготовчому засіданні 26.01.21р. та 03.02.21р.)

Підготовче засідання 26.01.21р., 03.02.21р. та 19.02.21р. проведено в режимі відеоконференції з використанням програмного забезпечення "EasyCon" у приміщенні суду

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області з 16.01.20 року в одному провадженні розглядається первісний позов АТ "Укртрансгаз" до АТ "ОГС "Житомиргаз" про стягнення 366 900 930,50 грн на підставі Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. та зустрічний позов АТ "ОГС "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" про тлумачення умови п.9.4 цього Договору та визнання відсутнім у позивача права позовом визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. ( надалі у тексті - Укртрансгаз, Житомиргаз, спірний період).

У підготовче засідання 10.02.20р. представником Житомиргаз подано клопотання від 07.02.20р. ( вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р. про призначення у справі судової експертизи ( надалі за текстом - Клопотання про призначення судової експертизи) (а.с. 93-94, т.2).

Клопотання про призначення судової експертизи мотивовано тим, що здійснюючи в односторонньому порядку визначення вартості послуги балансування у зв`язку з виникненням у замовника послуги транспортування негативного місячного небалансу, Укртрансгаз не дотримується вимог ч.2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", яка зобов`язує визначати розмір плати за небаланси замовників виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування. Так, для визначення БЦГ (базової ціни газу), як складової вартості цієї послуги, Укртрансгаз здійснює закупівлю природного газу за завищеними цінами, аніж ті, які склалися на ринку природного газу за спірний період на Українській енергетичній біржі.

У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз визнає, що здійснені ним у порівняльній таблиці обрахунки вартості природного газу за спірний період за цінами Української енергетичної біржі та АТ "НАК "Навфогаз України" відносно вартості природного газу у складі БЦГ (базової ціни газу), не є повноцінним дослідженням і зроблені не експертом у галузі ціноутворення, ринку послуг тощо, однак дають змогу критично оцінювати віднесення цін застосованих оператором ГТС до таких, що є ринковими та прозорими, та обумовлюють необхідність призначення судової експертизи (товарознавчої та економічної) ( а.с. 185 , т.1, а.с. 93, т.2).

У Клопотанні про призначення судової експертизи Житомиргаз також наголошує на тому, що Укртрансгаз при визначенні вартості послуги балансування у спірний період інші складові цієї вартості - К (коефіцієнт компенсації , що може бути рівним 1 або 1,2) та Qбг (обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування) визначає відповідно до власного застосування договірних умов п.п. 9.1 та 9. 2 Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. та всупереч обставин, встановлених судовими рішеннями в інших справах, у тому числі у справі № 906/408/18. Так, Укртрансгаз продовжує застосовувати К (коефіцієнт компенсації) рівним 1,2, визначаючи 5% розміру негативного місячного небалансу не від загального обсягу природного газу, який надійшов в газорозподільну мережу та був розподілений іншим замовникам послуг транспортування, а виключно від обсягу природного газу, використаного оператором ГРМ для власного споживання у цей місяць (а. с. 134, т. 1).

Житомиргаз доводить, що за весь попередній період існування господарських відносин між сторонами, починаючи з 2016року, Укртрансгаз безпідставно застосовував коефіцієнт компенсації рівним 1,2 при визначенні вартості послуги балансування, і ці обставини встановлені судовими рішеннями в інших судових справах, в тому числі у справі № 906/408/18. Тому у цій справі потребує експертної перевірки розрахунок заборгованості за надані послуги балансування у період з липня 2018 - по лютий 2019року, як в частині застосованого коефіцієнту компенсації, так і в частині врахування оплачених послуг балансування за безпідставно застосованим коефіцієнтом компенсації рівним 1,2 у попередні періоди, починаючи з моменту укладення Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р.

Розглядаючи на стадії підготовчого провадження Клопотання про призначення судової експертизи, суд врахував, що за умовою п. 9.5 Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р., яка є типовою та погоджена сторонами спору у нормативно визначеній редакції, розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню або сторонами самостійно відповідно до інших умов цього Договору, або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування визначається за даними Оператора ГТС.

Оскільки сторони спору самостійно не врегулювали розбіжності щодо вартості послуги балансування, визначеної в односторонньому порядку оператором ГТС у спірний період, з якою не погоджується Оператор ГРМ, спір в цій частині передано на вирішення суду.

Завданням підготовчого провадження, серед іншого, є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та визначення тих засобів доказування, за якими такі обставини можна встановити достовірно ( п.3 ч.1 ст. 177 ГПК України).

Зазначене законодавче визначення підтверджує, що в окремих справах одними процесуальними заявами по суті спору та поданими разом з ними доказами (на власний розсуд) неможливо встановити всі обставини справи, та у разі невчинення як учасниками справи, так і судом , необхідних процесуальних дій, в подальшому виникнуть відповідні процесуальні наслідки ( ч.1 ст. 269, п. 1. ч.1 ст. 277, п.3 ч.3 ст. 310 ГПК України тощо).

Для цього суд у підготовчому засіданні вчиняє низку необхідних процесуальних дій як за клопотанням учасників справи, так і за власною ініціативою для виконання завдання господарського судочинства - справедливо вирішити спір, пов`язаний із здійсненням господарської діяльності ( ч.2 ст. 2, п.4 ч.5 ст. 13 п. п. 5,6, 7 та 8 ч.2 ст. 182 та ч.3 ст. 198 Кодексу).

В свою чергу, необґрунтоване відхилення судом клопотання учасників справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, є безумовною підставою скасування рішення суду з підстав порушення норм процесуального права (п.3 ч.3 ст. 310 ГПК України).

Завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, зобов`язані керуватися також учасники справи, одночасно враховуючи ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням необхідних процесуальних дій ( ч. 2 ст. 2 ч. 4 ст.13 та ч.4 ст. 42 ГПК України).

Клопотання про призначення судової експертизи заявлено Житомиргаз в контексті доводів зустрічного позову та відзиву на первісний позов в частині невизнання визначеної Укртрансгаз вартості послуги балансування за критерієм ціноутворення її складової - БЦГ та в частині застосування інших складових для визначення цієї вартості - застосованого К (коефіцієнта компенсації) на рівні 1,2 замість 1 та Qбг (обсягу негативного місячного небалансу для Житомиргаз) як у спірний період, так і за весь попередній період існування договірних відносин між сторонами відповідно до укладеного Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. Лише шляхом експертного вивчення і аналізу ціноутворюючих факторів, застосованих Укртрансгаз для визначенні вартості послуг балансування, доводить Житомиргаз, можна встановити її відповідність обґрунтованим та реальним витратам Оператора ГТС та усунути розбіжності з цього питання з Оператором ГРМ як платником послуги балансування в межах судового вирішення цього спору.

Більше того, підставою заявленого Клопотання про призначення судової експертизи є доводи зустрічного позову та відзиву на первісний позов щодо зловживання Укртрансгаз монопольним становищем на ринку транспортування природного газу шляхом встановлення необґрунтованої ( завищеної) ціни на послугу балансування, оскільки остання формується з порушення норм антимонопольного законодавства та прав Оператора ГРМ як платника цієї послуги. Зазначені доводи підтверджено розпорядженням АМКУ від 25.04.2019 № 01/147-р "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції " у справі 143-26.13/64-19", у п.22 якого (а.с. 215-218 , т. 1).

Оскільки ціна будь-якого господарського договору є його істотною умовою, тоді як на момент укладення Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. вартість послуги балансування сторонами погоджена не була, правовою підставою заявленого Клопотання про призначення судової експертизи Житомиргаз визначено ч.4 ст. 632 ЦК України.

Одним із основних принципів у господарському судочинстві є принцип рівності учасників судового процесу, на підставі якого ухвалою суду від 10.02.20р. надано Укртрансгаз процесуальну можливість заявити заперечення (аргументи, міркування) по суті заявленого Клопотання про призначення судової експертизи (ст. 2, ч.4, ст.11, ст. 13, ч.1 ст. 169 ГПК України , п.п.63 рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії» від 23.05.1993 р.).

Укртрансгаз скористався правом подати заперечення на Клопотання про призначення судової експертизи за вих. № 1001вих/-20-946 від 21.02.20р. ( вх. № г/с 4556 від 24.02.20р.) ( надалі у тексті - Заперечення).

У Запереченнях Укртрансгаз виклав, серед іншого, наступні аргументи "... за відсутності ... відповідного судового рішення, яким було б встановлено неправомірність та арифметичну неправильність розрахунку базової ціни газу ...." або " ... за ... відсутності факту оскарження дій АТ "Укртрансгаз" щодо розрахунку базової ціни газу, за відсутності судового рішення відносно врегулювання питання вартості послуг балансування..." , необхідність залучення спеціальних знань при вирішенні питань щодо відповідності базової ціни газу .... є безпідставними.

До Заперечення Укртрансгаз надав копії договорів купівлі-продажу природного газу та актів його приймання-передачі, укладених/підписаних з постачальниками природного ресурсу у період з 15.12.17р. по 22.11.18р. (а.с. 6-236, т.3).

Житомиргаз скористався правом подати пояснення на Заперечення ( вх. № г/с 5481 від 02.03.20р.) ( надалі у тексті - Пояснення) ( а.с. 3-53, т.4).

У Поясненні Житомиргаз наголошує на тому, що на підставі наданих Укртрансгаз первинних документів встановив завищення вартості природного газу при визначенні БЦГ як складової вартості послуги балансування у кожному місяці спірного періоду, порівнявши її із середньозваженою ціною закупівлі природного газу Укртрансгаз протягом розрахункового періоду, яким є місяць надання послуги балансування. За підрахунками Оператора ГРМ різниця між вартістю послуги балансування в частині складової БЦГ, що включає витрати на закупівлю природного газу та середньозваженою ціною закупівлі природного газу, яку слід було застосувати для її визначення становить 5 016 207, 91грн ( на підтвердження викладеному подано відповідний розрахунок) ( а.с. 51-53, т.4).

У підготовчому засіданні 02.03.20р. розпочато розгляд по суті Клопотання про призначення судової експертизи та в межах цієї стадії судового процесу вчинено низку процесуальних дій, пов`язаних із зібранням матеріалів (вихідних даних) для їх визначення судом в ухвалі про призначення експертизи ( ч.1 та ч.3 ст. 102 ГПК України), і зокрема:

- ухвалою суду від 02.03.20р. витребувано в Укртрансгаз докази визначення БЦГ на липень 2018року на рівні 8845,45грн за 1000 куб.м (без ПДВ) відповідно до вимог Кодексу ГТС ( підстава: клопотання Житомиргаз);

- ухвалою суду від 24.03.20р. відкладено підготовче засідання на 28.04.20р. ( підстава: невиконання Укртрансгаз вимог ухвали суду від 02.03.20р.; витребувані докази отримано судом 24.04.20р.);

- ухвалою суду від 28.04.20р. витребувано в Укртрансгаз належним чином засвідчені копії додатків №№1,2,3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000704, оригінали - для огляду у підготовче засідання 21.05.20р. травня 2020 р. (підстава: клопотання Житомиргаз; витребувані докази отримано судом в копії 26.05.20р.);

- ухвалою суду 21.05.20р. витребувано в Укртрансгаз докази визначення БЦГ на рівні, визначеному в первинних документах, складених на виконання договору від 17.12.2015 №1512000704 транспортування природного газу за період з серпня 2018 року по лютий 2019 року ( підстава: клопотання Житомиргаз; витребувані докази отримано судом в копії 13.07.20р. );

- ухвалою суду від 25.06.20р. у підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.07.20р. та продовжено розгляд Клопотання про призначення судової експертизи;

- ухвалою від 13.07.20р. витребувано у позивача додаткові докази на підтвердження обставин визначення БЦГ за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень, лютий 2019року, яку затверджено відповідними наказами, за тими ж підходами, за якими визначено БЦГ за липень 2018року ( підстава: клопотання Житомиргаз; витребувані докази отримано судом в копії 10.09.20р. );

- ухвалою суду від 13.07.20р. відкладено підготовче засідання на 17.09.20р. , та оскільки останнє не відбулося, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Машевської О.П., ухвалою суду від 07.10.20р. призначено підготовче засідання суду на 22.10 20 р.;

- ухвалою суду від 22.10.20р. витребувано в Укртрансгаз у підготовче засідання 06.11.20р. оригінали додатків №№ 2,3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000704 ( підстава: клопотання Житомиргаз; витребувані докази в оригіналі не подано).

- ухвалою суду від 06.11.20р. постановлено вчинити процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18 на предмет наявності витребуваних судом додатків №№ 2,3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000704 у підготовчому засіданні 24.12.20р. (підстава: усне клопотання Укртранзгаз);

- ухвалою суду від 24.12.20р. оголошено перерву до 26.01.21р. ( підстава: клопотання Житомиргаз).

Підтримуючи станом на 22.10.20р. заявлене Клопотання про призначення експертизи Житомиргаз у запереченні від 21.09.20р. (вх. № г/с 21730/20 від 22.09.20р.) наводить додаткові аргументи підставам невизнання обґрунтованості визначення Укртрансгаз вартості послуги балансування в частині всіх її складових та загалом ставить під сумнів факт її надання Оператором ГТС у спірний період з підстав відсутності погоджених сторонами додатків №№ 2,3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000704. У письмових поясненнях від 22.10.20р. ( вх. № г/с 24650/20ід 22.10.20р.) Житомиргаз проводить аналіз судової практики вирішення спорів у подібних правовідносинах.

Заявлене в підготовчому засіданні 22.10.2020 року представниками Житомиргаз в усній формі клопотання щодо витребування в Укртрансгаз оригіналів додатків 2 та 3 до Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р., мотивовано наявністю сумнівів у відповідності поданих копій таким оригіналам. Додатково наголошено, що сторона не відкликає клопотання від 07.02.20р. (вх. № г/с 3445/20 від 10.02.20р.) про призначення у справі судової експертизи, однак доцільність її проведення перебуває у безпосередньому зв`язку з наявністю /відсутністю оригіналів витребуваних додатків.

У підготовчому засіданні 06.11.20р. представник АТ "Укртрансгаз" адвокат Оніщук В.М. в усній формі пояснив, що сторона виконає вимоги ухвали суду від 22.10.20р. в частині подання витребуваних доказів в оригіналі на стадії розгляду справи по суті. Додатково до викладеного представником було заявлено усне клопотання вчинити суду процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18 на предмет наявності у ній витребуваних доказів , зокрема, чи подавали такі докази обидві сторони спору, оскільки підставою позову також був Договір транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р.

На підставі правового висновку Верховного Суду щодо застосування у судовій практиці доктрини «venire contra factum proprium» (заборони суперечливої поведінки) ( постанова ВС у складі об`єднаної палати КЦС від 10.04.19р. у справі № 390/34/17), суд ухвалив ознайомитися у підготовчому засіданні 24.12.20р. з матеріалами справи № 906/408/18.

У підготовчому засіданні 06.11.20р. також досліджувалась судова практика вирішення спорів у подібних правовідносинах. Так, представник АТ "Укртрансгаз" адвокат Оніщук В.М. визнав, що остання ще не є усталеною, що підтверджується ухвалою суду ВС у складі колегії суддів КГС від 13.10.20р. у справі № 922/3987/19 про її передачу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Окрім того, доводив представник, є судові рішення у справах № 910/5412/19 та від 923/909/19 , де суди виклали правову позицію стосовно права АТ "Укртрансгаз" визначати БЦГ в порядку та спосіб, що ним застосовані.

У день проведення підготовчого засідання 24.12.2020 року на адресу суду від представника Житомиргаз надійшло клопотання (вх. г/с №28918 від 24.12.20р.) залишити без розгляду Клопотання про призначення експертизи, яке міститься в запереченні від 07.02. 2020 року на відповідь на відзив.

У підготовчому засіданні 24.12.20 року представник Укртрансгаз підтвердив, що позивач за первісним позовом отримав копію даного клопотання.

Суд заслухав усні пояснення представників сторін спору щодо доцільності /недоцільності встановлення обставин справи експертним шляхом.

У підготовчому засіданні 24.12.20р. суд не вчиняв процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18, мотиви для вчинення якої викладені в ухвалі суду від 06.11.20р.

Ухвалою суду від 24.12.20р. ухвалено Укртрансгаз викласти письмово у строк до 15.01.21р. заперечення ( аргументи, міркування) щодо процесуальних заяв Житомиргаз:

- заяви про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом (вх. г/с №29071 від 28.12.2020 року);

- клопотання про залишення без розгляду клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" про призначення експертизи, яке міститься в запереченні від 07.02. 2020 року на відповідь на відзив (вх. г/с №28918 від 24.12.20 р.).

Ухвалено ознайомитися у підготовчому засіданні 26.01.21р. з матеріалами справи № 906/408/18.

У підготовчому засіданні 26.01.21р. заслухано усні пояснення представника Укртрансгаз по суті процесуальних заяв Житомиргаз, викладених письмово у запереченні від 15.01.21 за № 1001вих-21-315 .

У підготовчому засіданні 26.01.21р. заслухано усні пояснення представників Житомиргаз по суті заперечень Укртрансгаз щодо поданої заяви про зміну предмету зустрічного позову, викладені письмово у поясненні від 26.01.21р.

У підготовчому засіданні 26.01.21р. встановлено, що розгляд об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 922/3987/19 відбудеться 05.02.21р.

У підготовчому засіданні 26.01.21р. суд розпочав процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18.

Оскільки станом на 26.01.21р. не завершено всі процесуальні дії, ухвалою суду від 26.01.2021 року оголошено перерву в підготовчому засіданні до 16:00 год. 03.02.21р.

Після перерви у підготовчому засіданні Житомиргаз подано клопотання від 03.02.21р. (вх. №02-44/212/21 від 03.02.21) про витребування в Укртрансгаз належним чином засвідчений наказ та /або інший документ, яким затверджено (прийнято, визначено) питання облікової політики Укртрансгаз в період з липня 2018 року по лютий 2019 року. Також представником Житомиргаз до даного клопотання додані докази відправлення адвокатського запиту позивачу за первісним позовом.

У підготовчому засіданні 03.02.21р. представник Укртрансгаз в усній формі повідомив, що йому не відомо про надходження адвокатського запиту на адресу його довірителя та що строки надання відповіді на такий запит збігли станом на 03.02.12р. Окрім того, представник сторони справи заперечив проти задоволення зазначеного клопотання по суті, наголошуючи на зловживанні іншою стороною процесуальними правами. За наведених підстав просить суд залишити клопотання про витребування доказів без розгляду.

У підготовчому засіданні 03.02.21 р. суд завершив процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18, у яких відсутні додатки 2 та 3 до Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. та оголосив перерву для вивчення поданих процесуальних заяв сторонами спору до 10:00 год. 19 лютого 2021р.

Після перерви у підготовчому засіданні 19.02.21р. представники сторін в усній формі підтвердили, що у судовому засіданні 05.02.21р. об`єднаною палатою КГС у складі Верховного Суду у справі № 922/3987/19 оголошено перерву до 16 березня 2021 року.

Представник Укртрансгаз в усній формі повідомив, що до матеріалів справи № 906/408/18 стороною подавались додатки 2 та 3 до Договору транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.15р. разом із письмовими поясненнями від 10.12.2018р. № 1001вих-18-5318.

У зв`язку з викладеним, суд дійшов висновку повторно вчинити процесуальну дію щодо ознайомлення з матеріалами справи № 906/408/18.

Представник Житомиргаз у підготовчому засіданні 19.02.21р. підтримала заявлені клопотання від 24.12.20р. (вх. г/с №28918 від 24.12.20 р.) про залишення без розгляду клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" про призначення експертизи, яке міститься в запереченні від 07.02. 2020 року на відповідь на відзив (вх. г/с №28918 від 24.12.20 р.), заяву про уточнення позовних вимог за зустрічним позовом (вх. г/с №29071 від 28.12.2020 року) та клопотання від 03.02.21р. (вх. №02-44/212/21 від 03.02.21) про витребування в Укртрансгаз належним чином засвідчений наказ та /або інший документ, яким затверджено (прийнято, визначено) питання облікової політики Укртрансгаз в період з липня 2018 року по лютий 2019 року.

Ухвалою суду від 19.02.21р. заяви (клопотання ) Житомиргаз з процесуальних питань залишено без розгляду по суті з підстав визнання їх подання зловживанням процесуальними правами (ч. ч. 1 та 3 ст. 43 ГПК України).

Так, клопотання Житомиргаз від 24.12.20р. (вх. г/с №28918 від 24.12.20 р.) про залишення без розгляду Клопотання про призначення експертизи від 07.02.2020 року мотивовано тим, що здійснивши оцінку наданих Укртрансгаз первинних документів на підтвердження обставин визначення БЦГ за липень, серпень, вересень, жовтень , листопад, грудень 2018 та січень, лютий 2019року, встановив не тільки необґрунтованість встановленого розміру БЦГ, як складової вартості послуги балансування , але й відсутність власне факту надання такої послуги у спірний період, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоцільність проведення судових експертиз у справі.

Як вже мотивовано судом, дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази, надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.19р. у справі № 522/7636/14-ц).

Звернення Верховного Суду до правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 14.05.19р. у справі № 522/763614-ц про те, що встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку уповноважений саме суд факту ( перша та апеляційна інстанція) є вже усталеною судовою практикою ( постанови ВС від 03.02.2020 у справі №912/3192/18, від 07.10.2020 у справі № 922/3780/19, від 28.10.2020 у справі 904/3667/19 ).

Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта ( п.2 ч.2 ст. 73, ч.2 ст. 98 ГПК України).

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування ( таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.19р. у справі № 761/29966/16-ц).

На підставі ч.4 ст. 11 ГПК України суд також застосовує практику Європейського суду з прав людини про те, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (п.71 рішення ЄСПЛ від 01.06.2006р. у справі "Дульський проти України").

За відсутності на даний час сформованої судової практики Верховного Суду щодо меж суддівського розсуду при вирішенні питання щодо доцільності /недоцільності встановлення окремих обставин справи експертним шляхом, та за наявності чинної процесуальної норми п.2 ч.3 ст. 310 Кодексу, суд вважає релевантним для застосування п.23 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у якому наголошено, що чинне законодавство не надає господарському суду права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання.

Всі вчинені судом процесуальні дії після 02.03.2020року мотивовані саме з такого розуміння доцільності застосування процесуального інституту судової експертизи у цій справі для дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Заявивши про залишення без розгляду Клопотання про призначення експертизи, учасник судового процесу фактично визнає себе суб`єктом спеціальних знань у сфері ціноутворення на ринку транспортування природного газу всупереч дискреційних повноважень суду вирішувати це питання ( ст. ст. 98-99 ГПК України).

У п.35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 р. вказано, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

В свою чергу, у випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом ( ч. 4 ст. 43 Кодексу).

Згідно ч.1 ст. 131 ГПК України заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом з метою припинення зловживання правами.

Так, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штраф у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку зловживання процесуальними правами ( п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК України).

У випадку зловживання процесуальними правами представником учасника справи суд, з урахуванням конкретних обставин справи може стягнути штраф як з учасника справи, так і з його представника ( ч. 3 ст. 135 Кодексу).

Суд ухвалює стягнути штраф, як засіб процесуального примусу, у розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який є мінімальним відповідно до ч. 2 ст. 135 ГПК України з учасника справи - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" .

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" прожитковий мінімум у 2021 році на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі для працездатних осіб з 1 січня 2021 року складає 2270,00 грн.

Відповідно до ч. 5 ст. 131 ГПК України ухвала про стягнення штрафу є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Стягувачем за таким виконавчим документом є Державна судова адміністрація України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" підлягають примусовому виконанню державною виконавчою службою рішення на підставі ухвал судів у господарських справах у випадках, передбачених законом.

Керуючись ч. ч. 4 та 5 ст. 13, п. 4 ч.1 та ч. ч.3 та 4 ст. 42, ч. ч.1 та 4 ст. 43, ст. 131, 135 , 233-235 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, ідентифікаційний код 03344071) в дохід Державного бюджету України штраф у розмірі 2270, 00 грн.

Стягувач: Державна судова адміністрація України (01601, м. Київ, вул. Липська, 18/5, ідентифікаційний код 26255795).

реквізити рахунку для зарахування штрафу на користь держави, а саме:

отримувач коштів: ГУК у м.Києві/Печерс.р-н/21081100

код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783

банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)

рахунок отримувача: UA118999980313090106000026007

код класифікації доходів бюджету:21081100

Боржник: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, ідентифікаційний код 03344071).

Ухвала про стягнення штрафу набрала законної сили 19.02.21. Повний текст ухвали складено 25.02.21.

Ухвала про стягнення штрафу є виконавчим документом та може бути пред`явлена до виконання відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України “Про виконавче провадження” протягом трьох місяців - у строк до 19.05.2021.

Ухвала про стягнення штрафу може бути оскаржена в порядку, передбаченому статтями 255 та 256 ГПК України.

Суддя Машевська О.П.

Друк:

1 - в справу

2,3 - сторонам ( рек. з повід. )

4 - ДСА України (оригінал виконавчого документа ) (рек. з пов. )