Рішення № 95131730, 22.02.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2021м. ДніпроСправа № 904/5368/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Жарої О.І., розглянув спір

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в сумі 90 570,00 грн.

Представники:

від позивача Литвиненко Ю.Д.

від відповідача Чередниченко А.В.

від відповідача Оніщенко В.М.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 по справі № 54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" штрафу в розмірі 90 570,00 грн.

Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами "економічного" розслідування відповідачем 16 подій торгів задля "правомірного" застосування санкції в рамках ч.6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штраф в розмірі 90 570,00 грн. було розкладено на складові, які не визначені жодним економічним критерієм або обґрунтуванням. В рішення по справі №54/22-19 відсутній жоден доказ або жодне пояснення, як та яким чином господарська поведінка позивача в момент участі у торгах призвела або могла привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, до спотворення результатів торгів. Позивач стверджує, що будь-які дії або поведінка позивача ніяким чином не могла вплинути на результати торгів з чітко визначеним 100% критерієм перемоги "Ціна", тим більш, їх спотворити або усунути будь-якого конкурента, тобто визначення дій позивача як антиконкуренті узгоджені є хибним. Тим більш, що спільні дії малих або середніх підприємців не призвели та не могли призвести до суттєвого обмеження конкуренції в розумінні ст.ст. 6, 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, позивач стверджує, що дії позивача за ознакою, суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями, рішення у справі винесено неповноважним органом та відповідачем не доведено порушення скоєння позивачем антиконкурентного законодавства.

У відзиві на позов відповідач проти заявлених вимог заперечує, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/22-19, встановлені наступні факти, а саме: - взаємозв`язок та спільні інтереси ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро"; - спільне використання одних засобів зв`язку; - використання однієї ІР-адреси; - схожість дій учасників на користь одного з них; - відносини контролю учасників. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про спільну підготовку ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час торгів з метою забезпечення перемоги у цих торгах ТОВ "Автобус Дніпро". Тобто, між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" приймали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища. ТОВ "Автобус Дніпро" було вчинено 16 порушень відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції". Територіальним відділенням за кожне окреме порушення було накладено штраф на ТОВ "Автобус Дніпро" відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач стверджує, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб`єктів господарювання - учасників відкритих торгів ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" виявлено обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів. Між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів. Через вчинення ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведіки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Таким чином, відповідач стверджує, що позивачем не спростовано фактів, встановлених в рішенні Відділення та не надано доказів, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог. Обґрунтованість позовної заяви зводиться до того, що "всі обставини зазначені в рішенні №54/31-р/к не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій".

Отже, відповідач вважає, що позивач не довів наявності обставин, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним Рішення рішенні №54/31-р/к від 17.08.2020. Позивач не надав жодного доказу, на підтвердження своїх вимог та заперечень, а лише вдався до переоцінки доказів покладених Відділенням в основу рішення, не врахувавши при цьому межі виключної компетенції Відділення, щодо кваліфікації порушення.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що титанічна робота, проведена відповідачем по збиранню доказів і наведена у рішенні та відзиві (безліч запитів, опитувань, аналіз ІР-адрес, аналіз місць знаходжень учасників тощо) не має сенсу, оскільки позивач ніяким чином не заперечував і не заперечує її результати. Навпаки, позивач підтверджує, що три юридичні особи: ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", які в тій або іншій конфігурації брали участь в зазначених в рішенні АМК торгах, є пов`язаними особами (в сенсі ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції"), афілійованими з одним бенефіціаром ОСОБА_1 з часткою не менше 90 відсотків (інформація з відкритим доступом на порталі usr.minjust.gov.ua).

Тобто, в усіх зазначених торгах виступали як один господарський суб`єкт, з єдиною стратегією та формуванням ціни.

Отже, на думку позивача, ніякої конкуренції або узгодженої антиконкуренції між юридичними особами єдиного господарського суб`єкта не існувало та існувати не могло.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що позивачем оскаржується рішення №54/31-р/к до Господарського суду Дніпропетровської області, а отже твердження позивача про не заперечення результатів розглядів справи №54/22-19 відповідно до якого встановлено наявність антиконкурентних угоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", не може сприйматися до уваги.

Крім того, відповідач зазначає, що справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників). За інформацією позивача (лист від 27.11.2017, № 27-11/01, вх. від 27.11.2017 № 2996/29/05-17), підготовка та збір документів для участі в торгах здійснювалась безпосередньо керівником відповідного суб`єкта господарювання - ОСОБА_4. ТОВ "Автобус-Дніпро" для участі у 15-ти торгах третіх осіб до підготовки та/або збору документів не залучало; співпрацю не здійснювало з іншими учасниками торгів. Вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" мало ТОВ "АВТ Логістік" засновником та кінцевим беніфіціарним власником якого є ОСОБА_4, який є керівником (без обмежень) ТОВ "Автобус-Дніпро". Метою участі у торгах ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро" було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливало на їх поведінку під час участі у торгах, а отже, між часниками була відсутня економічна конкуренція, одним із результатів якої є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими учасниками торгів. Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб`єкти господарювання, будучи при цьому пов`язаними особами, та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 вказану вище позовну заяву залишено без руху у зв`язку з тим, що остання подана без додержання вимог, викладених у статтях 164, 172 Господарського процесуального кодексу України.

16.10.2020 від позивача надійшов лист, до якого додано належні докази направлення позовної заяви з додатками на адресу відповідача, відсутність яких на момент подання позовної заяви стала підставою для залишення її без руху.

Ухвалою від 21.10.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 18.11.2020.

У підготовчому засіданні, яке відбулось 18.11.2020, представником позивача заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для ознайомлення із відзивом на позов, яке господарським судом задоволено, про що постановлено ухвалу суду якою відкладено розгляд підготовчого засідання до 14.12.2020.

У підготовчому засіданні, яке відбулось 14.12.2020, представником відповідача заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для подачі заперечень на відповідь на відзив, яке задоволено господарським судом.

Ухвалою суду від 14.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 20.01.2021 відкладено підготовче засідання до 13.01.2021.

Представник позивача в судове засідання 13.01.2021 не з`явився, про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить підпис представника останнього на повідомленні про відкладення розгляду справи (а.с. 124).

Ухвалою суду від 13.01.2021 відкладено підготовче засідання до 20.01.2021.

14.12.2020 від Товариством з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" поштовим засобом зв`язку через канцелярію суду надійшла заява про забезпечення позову, в якій останнє просить: вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вчиняти певні дії, а саме: "розповсюджувати інформацію про знаходження ТОВ "Автобус-Дніпро" код ЄДРПОУ 37806924 у зведених відомостями АМКУ, № рішення у справі 54/31-р/к, дата рішення у справі 17.08.2020, орган АМКУ, що прийняв рішення, Адмінколегія Південно-східного міжобласного ТВ без доведення інформації про те, що рішення у справі № 54/31-р/к, дата рішення у справі 17.08.2020, орган АМКУ, що прийняв рішення, Адмінколегія Південно-східного міжобласного ТВ не набрало чинності" до моменту набрання законної сили рішення суду в справі № 904/5368/20.

Ухвалою суду від 15.12.2020 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" про забезпечення позову - відмовлено.

19.01.2021 на адресу суду від позивача надійшла заява, в якій останній позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

19.01.2021 на електронну адресу суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою останнього, на підтвердження чого, залучено листок непрацездатності.

Під час підготовчого провадження господарським судом вирішені питання, визначені частиною 2 статті 182 ГПК України, у зв`язку з чим господарським судом завершено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 09.02.2021, про що постановлено ухвалу суду.

Представник позивача в судове засідання 13.01.2021 не з`явився, надіславши на електронну адресу суду клопотання, в обґрунтування якого останній зазначає, що у представника з яким укладено договір про надання правової допомоги діагностовано захворювання COVID-19, у зв`язку з чим з 30.12.2020 запроваджено режим самоізоляції для всіх співробітників та залучених адвокатів, що мали контакти з хворим.

Представники сторін в судове засідання 09.02.2021 не з`явились.

09.02.2021 на адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника підприємства позивача - Литвиненка Ю.Д. на самоізоляціїї, так як дружина останнього хворіє на COVID-19.

Відповідач про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить залучене до матеріалів справи поштове повідомлення (а.с. 158).

Ухвалою суду від 09.02.2021 судове засідання відкладалося до 22.02.2021.

22.02.2021 у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (стаття 240 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/22-19 від 17.08.2020.

Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за результатом розгляду справи №54/22-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (ідентифікаційний код 37806924) (далі - позивач, учасник закупівель), Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (ідентифікаційний код 37619259) (далі - учасник закупівель), Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (ідентифікаційний код 37898973) (далі - учасник закупівель) прийняла рішення від 17.08.2020 №54/31-р/к.

Зазначеним рішенням було визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:

1) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UA-2016-03-24-000399-а, замовником якої був Комунальний заклад "Дитячо-юнацька футбольна школа "Надія" Дніпродзержинської міської ради (далі - Торги 1);

2) 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів і туристичних автобусів із водієм, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-01-000035-С, замовником якої було Управління-служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Дніпропетровську ради (далі - Торги 2);

3) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-06-000408-с, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 3);

4) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення; "Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку", за Ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-07-000157-с, замовником якої було Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 4);

5) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-11-000696-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 5);

6) Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код СPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом; ДК 021:2015 - 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-05-001017-b, замовником якої була МКЗК "Дніпровська дитяча музична школа № 10" (далі - Торги 6);

7) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-26-000482-b, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 7);

8) 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, ДК 021:2015 60100000-9 - Послуги з автомобільних перевезень, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-30-000520-b, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 8);

9) ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-02-02-001304-b, замовником якої був комунальний позашкільний навчальний заклад "Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту" Дніпровської міської ради (далі - Торги 9);

10) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-05-09-000007-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 10);

11) 60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-12-27-000187-b, замовником якої була Дніпропетровська дитяча музична школа № 18 (далі - Торги 11);

12) ДК 021:2015-60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-19-001864-b, замовником якої був Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Торги 12);

13) ДК 021:2015: 60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-31-001694-b, замовником якої був Дніпропетровський обласний центр з охорони історико-культурних цінностей (далі - Торги 13);

14) ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-20-001681-b, замовником якої був комунальний заклад "Культурно-спортивний комплекс "Шинник" Дніпровської міської ради (далі - Торги 14);

15) 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-04-03-001438-b, замовником якої був Комунальний позашкільний навчальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа №2" Дніпровської міської ради (далі - Торги 15);

16) код ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-31-002494-b, замовником якої була КП "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 16).

Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/22-19 встановлені наступні факти, а саме: - взаємозв`язок та спільні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" спільне використання одних засобів зв`язку; - використання однієї ІР-адреси; - схожість дій учасників на користь одного з них; - відносини контролю учасників. Наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку Товариством з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариством з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариством з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час участі у торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро". Тобто, між вказаними товариствами відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" приймали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

У рішенні від 17.08.2020 №54/31-р/к міститься детальний опис встановлених фактів, а саме:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

2. За даними ЄДР:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_4;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону: НОМЕР_1 ;

3. За інформацією учасників їх керівники використовують один і той же номер телефону НОМЕР_2 ;

4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" тендерні пропозиції для участі у торгах, подавали в один день (крім торгів - 1,2 та 14) з однієї ІР-адреси;

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" подавав лише заявки на участь у торгах та жодного разу крім заявки на участь у конкурсі не надав пакету документів, які вимагалися замовником торгів;

6. Цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" ( крім Торгів 9), тому у торгах, в яких приймали участь тільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" переможцем було Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро".

7. У ході Торгів - 3, 5, 10, 12, 14, 15 та 16, в яких у Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" не було конкурентів то вони не здійснювали кроків зі зниження початкових пропозицій.

Рішенням №54/31-р/к було накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" за кожне вчинене порушення відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" у загальному розмірі по 90 570,00 грн.

Позивач вважає прийняте по відношенню до нього рішення адміністративної колегії неправомірним, що і є причиною виникнення спору.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Прийняте адміністративною колегією рішення обґрунтовано наступними особливостями поведінки учасників під час процедур закупівель:

1) Спільне використання одних засобів зв`язку.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР):

- зареєстровані за однією адресою: 49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондраткжа, буд. 16, кв. 340;

- ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону: НОМЕР_3 .

На вимоги відділення про надання інформації учасники листами: ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259) від 27.11.2017 № 27-11/01, ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) від 27.11.2017 № 27-01/0/3-17 та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) від 13.12.2017 № 13/13122017/01 повідомили зокрема про те, що структуру товариства очолює директор та зазначили один і той же номер телефону НОМЕР_2 .

Таким чином, використання керівниками ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" одного телефонного номеру, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між учасниками та узгодження ними дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах 1-16;

2) Використання однієї ІР-адреси.

За інформацією авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн", отриманою листом від 02.08.2017 №020817-4 встановлено, що ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" для участі у Торгах - 2, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 та 16 подавали свої тендерні пропозиції з однакових ІР-адрес, ІР-адреси з яких вони подавали свої тендерні пропозиції для участі "Інших торгах не збереглися.

Так з інформації:

- ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259) наданої листами від 27.11.2017 № 27-11/01 та від 04.04.2018 № 04-04/02,

- ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) наданої листами від 27.11.2017 № 27-01/0/3-17 та від 04.04.2018 № 04-004/0/3-18,

- ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) наданої листами від 13.12.2017 № 13/13122017/01 та від 02.04.2018 № 02/040418/01, встановлено, що участь у торгах велася з Інтернет-клубу.

Наведене підтверджує, що під час одночасного перебування в інтернет-клубі між учасниками міг відбутися обмін інформацією, що свідчить про спільну участь у Торгах 1 -16, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

За інформацією отриманою від Головного Управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 01.04.2020 № 34270/10/04-36-50-82-18 встановлено, що протягом 2016-2017 років на поштові скриньки ГУ ДПС у Дніпропетровській області податкова звітність та/або інші електронні документи ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро", згідно інформаційної системи ДПС України, надходили з однакових ІР-адрес;

3) Схожість дій учасників на користь одного з них.

ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро" для участі у торгах завантажували скан-копії документів в PDF форматі прикріпивши їх до сторінок закупівель з відповідними ідентифікаторами закупівлі в системі "Prozorro". ТОВ "АВТ Дніпро" подавало лише заявки з погодженою вартістю закупівлі для участі у торгах, при цьому на жоден із торгів пакет документів, який вимагався замовником торгів, не надавався.

У Торгах 3, 5 та 10 крім ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" інших учасників не було, у торгах 14, 15 та 16 взагалі приймали участь лише ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "Автобус-Дніпро", а торгах 12 приймали участь лише ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро". Отже, коли у наведених вище торгах приймали участь лише ці учасники то вони не знижували свої початкові пропозиції.

Наведене підтверджує те, що між учасниками відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну обізнаність щодо участі у Торгах 1-16 один одного, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

4) Стосовно відносин контролю учасників.

- ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259) (АДРЕСА_4) засновниками є: 5% - ОСОБА_2 , (і.к. НОМЕР_4 ) ( АДРЕСА_1 ); 95% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 423). Керівник: ОСОБА_2 ;

- ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) (АДРЕСА_4) засновниками є: 10% - ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973): (49000, м. Дніпро, вул. Костомарівська, буд. 4, приміщення 417); 90% - ТОВ "АВТ-Дніпро" (код ЄДР 38113161): (49000, м. Дніпро, вул. Костомарівська, буд. 4, приміщення 417). Керівник: ОСОБА_1 (без обмежень);

- ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973): (49000, м. Дніпро, вул. Костомарівська, буд. 4, приміщення 417) засновниками є: 5% - ОСОБА_3 (і.к. НОМЕР_5 ) ( АДРЕСА_2 ); 95% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 423). Керівник: ОСОБА_3 (без обмежень);

- ТОВ "АВТ-Дніпро" (код ЄДР 38113161): (49000, м. Дніпро, вул. Костомарівська, буд. 4, приміщення 417) засновниками є: 5% - ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973): (49000, м. Дніпро, вул. Костомарівська, буд. 4, приміщення 417); 10% - ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв.423); 85% -ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259) (АДРЕСА_4);

- ТОВ "АВТ Логістік" (код ЄДР 40640474) (49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 423) засновником є; 100% - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ).

Вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" мало ТОВ "АВТ Логістик" засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого є гр. ОСОБА_4 , який є керівником (без обмежень) ТОВ "Автобус-Дніпро".

Таким чином, ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом:

- реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування;

- вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління;

- прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов`язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.

Отже, гр. ОСОБА_1 на момент проведення торгів мав вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) та міг бути обізнаний щодо господарської діяльності та цінової політики цих суб`єктів господарювання.

Висновки адміністративної колегії у справі та кваліфікація дій:

З наведеної інформації вбачаються ознаки, фіктивності намірів ТОВ "АВТ Дніпро" приймати участь у змаганні, оскільки жодного разу крім заявки на участь у конкурсі не надав пакету документів, які вимагав замовник торгів, а цінова пропозиція ТОВ "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію ТОВ "Автобус Дніпро", що може мати ознаки узгодженої поведінки цих суб`єктів під час підготовки та участі у торгах 1-16 з метою забезпечення перемоги певному учаснику - ТОВ "Автобус Дніпро".

У сукупності, вищенаведені обставини свідчать про те, що між ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "Автобус Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" відбувся обмін інформацією, тобто учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії що підтверджується, зокрема, наступним:

1. ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

2. За даними ЄДР:

- ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_4;

- ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону: НОМЕР_1 ;

3. За інформацією Учасників їх керівники використовують один і той же номер телефону НОМЕР_2 ;

4. ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" тендерні пропозиції для участі у торгах, подавали в один день (крім Торгів - 1, 2 та 14) з однієї ІР-адреси;

5. ТОВ "АВТ Дніпро" подавав лише заявки на участь у торгах та жодного разу крім заявки на участь у конкурсі не надав пакету документів, які вимагалися замовником торгів;

6. Цінова пропозиція ТОВ "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію ТОВ "Автобус Дніпро" (крім Торгів 9), тому у торгах, в яких приймали участь тільки ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" переможцем було ТОВ "Автобус Дніпро";

7. У ході торгів - 3, 5, 10, 12, 14, 15 та 16, в яких у ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" не було конкурентів то вони не здійснювали кроків зі зниження початкових пропозицій.

Отже, матеріали справи свідчать, що ТОВ "Автобус - Дніпро" (код ЄДРПОУ 37806924), ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДРПОУ 37898973) під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах 1,3,4,5,6,8,10,11,13; ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259) та ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДРПОУ 37806924) під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах 2, 7, 9, 14, 15, 16; ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДРПОУ 37898973) під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у Торгах 12, діяли не самостійно, окремо один від одного, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, чим порушували один з основних принципів здійснення закупівель - добросовісна конкуренція серед учасників. Така координація поведінки учасників призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 1-16.

Таким чином, дії учасників торгів ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259), ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДРПОУ 37806924) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДРПОУ 37898973), які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти товарів (робіт, послуг) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за наступними ідентифікаторами закупівлі в системі: UA-2016-07-07-000157-с, UA-2016-03-24-000399-а, UA-2016-07-11-000696-b, UA-2016-06-06-000408-c, UA-2016-06-01-000035-с, UA-2017-01-30-000520-b, UA-2017-01-05-001017-b, UA-2017-01-26-000482-b, UA-2017-02-02-001304-b, дії учасників торгів ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДРПОУ 37806924) та ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259), які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти товарів (робіт, послуг) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за наступними ідентифікаторами закупівлі в системі: UA-2016-05-09-000007-b; UA-2017-03-20-001681-b;UA-2017-01-19-001864-b; UA-2016-12-27-000187-b; UA-2017-03-31-001694-b; UA-2017-04-03-001438-b, дії учасників торгів ТОВ "Автобус-Дніпро" (код ЄДРПОУ 37806924) та ТОВ "АВТ Дніпро" (код ЄДРПОУ 37898973), які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти товарів (робіт, послуг) за допомогою електронних закупівель "Prozorro" за наступним ідентифікатором закупівлі в системі: UA-2017-01-31-002494-b, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини Другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що у всіх випадках ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізняються. Цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Викладене свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 16, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/31-р/к у справі № 54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус -Дніпро" штрафу у сумі 90 570,00 грн. є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в сумі 90 570,00 грн. - відмовити.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повне рішення складено 25.02.2021.

Суддя І.Ф. Мельниченко